Sentencia Social Nº 5635/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3731/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0002367

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5635/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por OCIFE 75, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 15 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 634/2007 y siendo recurrido/a Eloy . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de agosto de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones presentada por Eloy , debo declarar y declaro improcedente el despido POR MOTIVOS DE FORMA del actor ocurrido el 4 de julio de 2.007, y condenando a la empresa OBRES I CONSTRUCCIONES OCIFE 75 S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita a Eloy , en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con 4.182,78 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 78,9 euros. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor Eloy ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde mayo de 2.006 y lo ha hecho en la categoría profesional de Encargado de Personal y debiendo percibir un salario diario en cómputo anual de 78,9 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-En fecha de 12/7/06 la empresa dirigió una notificación escrita al actor/actora comunicando su despido con el siguiente tenor literal: "Por la presente le comunicamos que con fecha 12 de julio de 2.007 queda rescindida la relación laboral existente entre Ud. y esta empresa, que existe en virtud del contrato laboral de fecha 5 de septiembre de 2.006.

Los hechos qeu han motivado esta decisión son los siguientes:

- Eta empeas, con fecha 4 de julio de 2.007, tiene conocimiento que usted está buscando a alguien para asesinar al Sr. Alfonso , que ostenta el cargo de Administrador ünico.

- A las 16,30 horas del citado dia se le comunica verbalmente que la relación laboral queda rescindida.

- Con fecha 5 d ejulio de 2.007 la Sra. Ana María , esposa del Sr. Alfonso , nos informa que tenía una relación sentimental con usted y que habían abierto una cuenta conjunta donde efectuaben ingresos que pertenecían a esta empresa. Lo que ha motivado que, esta empresa, ante tales hechos, haya cursado la correspondiente denuncia por intento de asesinato, falsificación de firma y porla sustracción de fondos empresariales.

Todos estos hechos están contemplados como causa justa de despido disciplinario en el Art. 54 del RDL 1/1995 y el Art. 105 del Convenio General del Sector de la Cosntrucción BOE nº 191 de 10 de agosto de 2.002

Con esta fecha ponemos a su disposición la correspondiente nómina y el finiquito.

Rogamos firme el duplicado de la presente como acuse de recibo".. (Incontrovertido)

TERCERO.- El burofax anterior fue dirigido a la dirección que le constaba a la empresa como domicilio del actor en la localidad gironina de Sarriá de Ter.

En el acto de conciliación el trabajador puso de manifiesto a la empresa su nueva dirección en la localidad de Manresa. (Folios 18, 144, declaración del actor)

CUARTO.- En el acto de conciliación le fue entregada al actor comunicación aclaratoria o ampliatoria de la carta inicial de despido, con el siguiente tenor literal: "Mediante el presente escrito pasamos a concretar más la carta de despido que se le remitió por burofax. Esta concreción viene directamente derivada del procedimiento penal qu ese sigue en su contra ante el Juzgado de Instrucción de girona, y cuyo contenido consta en las diigencias judiciales. hasta esta fecha no se ha podidoconcretar, al aurgir nuevos datos como consecuencia de la mencionada investigación judicial.

Así, concretando el hecho d ehaber haierto una cuenta conjunta con laSra. Ana María (núm NUM000 de Ciaxa Girona), hemos observado que en lamisma se han ido ingresando por Vd. nóminas ficticias de la emprea Ofice 75 SL, existiendo la salida de la cuenta de la empresa y el ingreso en su cuenta particular:

Así:

4.5.07792,03 euros

5.6.07855,58 euros

26.6.07985,43 euros

5.7.07897,50 euros

Igualmente, existen múltiples ingresos directos efectuados por Vd. directamente en "caixa" de la citada entidad bancaria, cuyos importes coinciden exactamente con liquidaciones y finiquitos de varios trabajadores de la empresa, cuyos cheques debió cobrar Vd. directamente, en vez de abonarlos a los trabajadores, ingresando luego dichos importes en su cuenta particular:

Así:

4.7.07 556.17

20.6.071.799,96

18.6.071.357,20

18.6.072.316,38

4.6.07 662,64

20.4.07 252,70

17.4.07 782,79

17.4.07 720,19

29.3.071.642,35

19.3.07 666,15

16.3.07 955,10

Lo que firma en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento"

(Folios 142 a 144).

QUINTO.- El Sr. Esteban fue trabajador de la empresa demandada, prestando sus servicios hasta el mes de marzo incluido .

Este trabajador fue dado de baja voluntaria en la Seguridad Social en fecha de 31/7/07.

Se confeccionaron nóminas a nombre de Esteban durante los meses de abril a junio inclusive y paga de verano, por importes netos respectivos de 792,03 euros, 855,58 euros, 897,50 y 985,43 euros.

Dichos importes fueron transferidos por la empresa OCIFE 75 S.L. a la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 .

(Folios 152 y ss., 185, 181 y ss, 159 y ss )

SEXTO.- En fecha de 4/7/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importe total de 556,17 euros y que correspondían a liquidaciones de pagas de verano y kilometraje de algunos trabajadores (folios 186 y ss.)

SÉPTIMO.- En fecha de 21/6/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importes respectivos de 1.054,48 y 745,48 euros y que correspondían a liquidaciones de nóminas y finiquitos de algunos trabajadores (folios 193 y ss.)

OCTAVO.- En fecha de 5/5/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importe total de 662,64 euros y que correspondían a liquidaciones de kilometraje de algunos trabajadores (folios 199 y ss.)

NOVENO.- En fecha de 18/6/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importe total de 2.316,38 euros y que correspondían a liquidaciones de restos de nóminas, finiquitos y kilometraje de algunos trabajadores (folios 204 y ss.)

DÉCIMO.- En fecha de 17/6/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importe total de 720,19 euros y que correspondían a liquidaciones kilometraje de algunos trabajadores (folios 213 y ss.)

UNDÉCIMO.- En fecha de 18/4/07 se ingresaron en la cuenta corriente de La Caixa de Girona nº NUM000 . cheques librados por OCIFE 75 S.L. por importe total de 782,79 euros y que correspondían a liquidaciones kilometraje de algunos trabajadores (folios 218 y ss.)

DUODÉCIMO.- En fecha de 5/7/07 compareció el Sr. Alfonso en dependencias de los Mossos d'Esquadra para denunciar su presunto intento de asesinato por parte del Sr. Eloy el cual habría propuesto a otros trabajadores de la empresa la ejecución de la muerte de aquel.

La propuesta de asesinato habría sido realizada al trabajador de la empresa Ismael el cual la habría rechazado pero manifestando al actor que buscaría a otra persona para hacerlo. Dicha propuesta fue mencionada por el tal Ismael a su compañero de trabajo Daniel , el cual escuchó como Ismael le contaba a Eloy que había encontrado a alguien pero que pedía 20.000 euros, respondiendo éste que le parecía mucho dinero. Ismael y Daniel le explicaron la situación a Íñigo , hermano de Alfonso el cual habría escuchado otra conversación en la que Ismael quedaba con Eloy para presentarle a la persona que iba a ejecutar el asesinato. (Folios 30 y ss.)

DÉCIMO TERCERO.- El/La trabajador/a no pertenece a sindicato alguno y no ha ocupado cargo de esta naturaleza dentro del año anterior a la fecha del despido. (Incontrovertido).

DÉCIMO CUARTO.- Se intentó la conciliación previa administrativa con el resultado sin avenencia (Incontrovertido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la empresa demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos.

El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hubieran causado indefensión. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 97.2 de la LPL ya que no dice nada sobre si los hechos imputados al trabajador en la carta de despido son ciertos o no, y por tanto, si se han declarado probados, generando con ello indefensión.

El motivo no puede prosperar. La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191. a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral, bastando con recordar tanto el carácter excepcional, o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, como que no basta para considerar abierta dicha vía la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. El concepto de indefensión utilizado por el precepto, se presenta así como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida. En el procedimiento enjuiciado no se ha producido tal indefensión.

Conforme a lo previsto en el artículo 248.3 de la LOPJ en relación con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL , y como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de 27 de marzo de 1992 ), la sentencia en el procedimiento laboral, debe contener en su declaración de probanzas, no sólo los hechos que sirvan de apoyo a tal resolución, sino también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con el tema debatido, a fin de que puedan ser apreciados por el Tribunal Superior y servir de base en su caso a la nueva sentencia que se dicte. En consecuencia, el juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo, y en cuanto a la apreciación de la motivación probatoria, también la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial.

La obligación que el artículo 97. 2 de la LPL impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

En el caso de autos, la relación fáctica establecida por el juzgador de instancia, es suficiente como para fundamentar jurídicamente la resolución judicial y alcanzar el fallo en la sentencia, sin que quepa apreciar infracción del artículo 97.2 de la LPL . La sentencia de instancia no solamente transcribe los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, sino que también declara probadas tales imputaciones en los hechos probados quinto a décimo cuarto. Le estimación de la demanda se efectúa no tanto por no declararse probados los hechos que se imputan al trabajador, sino por un supuesto incumplimiento del requisito de forma en la notificación del despido, tema que se abordará en el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 55.1 del ET , así como la STS de 23-5-1990 y toda una doctrina judicial de esta Sala que cita pormenorizadamente, por entender que la empresa remitió al trabajador notificación escrita en la que se le imputaban toda una serie de conductas. Notificación que fue enviada al único domicilio que la empresa tenía del trabajador ya que este, pese a haber cambiado de domicilio, no lo comunicó a la empresa, como indica el hecho probado tercero. Y quedando probadas las conductas que constan en la carta de despido, y consistente en el intento de asesinato del propio empresario, que derivó en el oportuno procedimiento penal, así como la abertura de una cuenta corriente en la que se ingresaron importes de liquidaciones y finiquitos de varios trabajadores de la empresa (cuyo importe cobro directamente el actor en vez de abonarlos), el despido debiera de ser calificado como de procedente por trasgresión de la buena fe contractual, sin que quepa apreciar despido verbal alguno el 4 de julio de 2007.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Respecto de la válida notificación de la carta de despido al primer domicilio del actor, la jurisprudencia viene señalando en los supuestos de remisión de carta de despido, que no cabe imputar defectos en las notificaciones a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (STS de 15-4-1987 ). El despido, es una declaración de voluntad recepticia y como tal debe llegar a conocimiento del trabajador. Ello supone que el empresario deberá realizar todos los actos necesarios para que el trabajador pueda conocer su decisión e impone, respecto del lugar, que el empresario cumpla de buena fe los esfuerzos necesarios para localizar al trabajador ya que debe procurar asegurarse de que llegue a conocimiento de éste. Y en el presente supuesto, cabe dar plena validez y eficacia a una carta de despido enviada por la empresa al domicilio que disponía del trabajador, en la medida en que éste no comunicó a la empresa tal cambio. El tema es ver si cabe dar valor subsanador a dicha carta de despido, respecto del despido verbal efectuado el 4-7-07.

Esta Sala no duda de la veracidad de los hechos imputados al trabajador, que posiblemente justificarían, desde un punto de vista sustantivo y dada su gravedad, el despido del mismo. Ahora bien esta Sala tampoco puede desconocer que en la carta de despido enviada el 12-7-06 , se hizo constar que a las 16.30 horas del día 4 de julio de 2007, se le comunicó verbalmente al actor, que la relación laboral quedaba rescindida. Con ello hay un reconocimiento expreso de un despido verbal y por tanto debe concluirse que en realidad, el despido del trabajador tuvo lugar de manera verbal del 4-7-07, cuando el Sr. Íñigo , sobre la base de una serie de hechos que están "sub iudice" en la jurisdicción penal, se dirigió al Sr. Eloy requiriéndole verbalmente que abandonara la empresa, previa entrega de las llaves.

El carácter verbal del despido, no queda rehabilitado ni modificado por el burofax que se le envió al actor a su domicilio, ni por la carta ampliatoria que se le entregó en el acto de conciliación previa, puesto que ambas comunicaciones sancionaban los mismos hechos, encontrándonos por tanto ante un único despido. Y ante tales circunstancias nos encontramos ante un despido verbal, efectuado el 4-7-07 que no puede entenderse subsanado por el posterior burofax al domicilio del actor ni por la posterior ampliación por escrito efectuada en el acto de conciliación, ya que si bien es cierto que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que, tras un despido verbal (o el realizado mediante una defectuosa carta de despido), la empresa pueda efectuar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el procedente, para que este nuevo despido surta efectos, el artículo 55.2 del ET exige unos determinados requisitos que son: a) que el despido se efectúe en el plazo máximo de 20 días desde que se realizó el despido anterior; b) que en el momento de realizarlo el empresario ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios; c) que en el momento del realizarlo el trabajador haya mantenido al trabajador en alta en la Seguridad Social en los días intermedios; d) que en el nuevo despido se cumplan los requisitos omitidos en el procedente.

Y de conformidad con lo razonado, faltan los requisitos de puesta a disposición del trabajador de los salarios devengados y del alta en la Seguridad Social, y no habiéndose discutido que efectivamente en fecha 4-7-07, el Sr. Íñigo dijese al actor verbalmente que su relación quedaba rescindida, que le devolviera las llaves de la empresa y que se marchase, procede declarar, sobre la base del artículo 55 del ET , el despido como improcedente, con todos los efectos inherentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por OCIFE 75 S.L., contra la sentencia de 15 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social numero 1 de Gerona en los autos número 634/2007 , seguidos a instancia de D. Eloy contra la empresa, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a la empresa recurrente, a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso, con el límite de 150 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.