Sentencia Social Nº 5635/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6874/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8021490

JSP

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 31 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5635/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 20 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 437/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Sonia (Viuda de Sr. Manuel ). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa URALITA, S.A. contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Manuel (Doña. Sonia por sucesión procesal) absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas frente a las misma en la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La empresa demandante es continuadora de ROCALLA, S.A. en cuyo centro de trabajo de Castelldefels, entre el 24/09/1962 y el 12/07/1984, prestó servicios el trabajador Sr. Manuel , con la categoría de peón, y posteriormente de especialista. En 19/12/2008 fue diagnosticado de asbestosis pulmonar, lo que motivó el reconocimiento de su situación de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad profesional. Diagnosticado de asbestosis pleural, y de carcinoma pulmonar en el año 2009, falleció el 14 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de junio de 2009 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Manuel , y la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social con un incremento del 50% con cargo a la empresa demandante que interpuso reclamación previa contra la anterior Resolución, que fue desestimada.

TERCERO.- El centro de trabajo de Castelldefels se fundó en el año 1928, cesó en la utilización de amianto blanco en 2001-2002, y de amianto azul en 1987. Entre 1962 y 1984 el trabajador Sr. Manuel fue objeto de reconocimiento médico en la fecha ingreso en la empresa y en los años 1980, 1981 y 1982 (informe Dr. Roque doc 4 actora y expediente del trabajador doc. 6 actora)

CUARTO.- El Sr. Manuel , durante la prestación de servicios, estuvo expuesto al polvo de amianto.

QUINTO.- La empresa acredita los siguientes antecedentes en el centro de trabajo en relación con el polvo de amianto:

a) La adecuación de la aplicación de medidas de prevención en relación con el amianto en fecha 23 de junio de 1986.

b) El cumplimiento de la inscripción en el Registro de empresas con riesgo de amianto, sin incidencias en el Libro Registro de evaluación y control de amianto en los ambientes laborales.

c) La medición periódica de concentración de fibras y un resultado inferior al límite máximo legal: medición trimestral de los puestos de trabajo desde el año 1978.

d) Realización de inversiones para mejorar las condiciones de seguridad (invirtiendo en sistemas de captación de polvo).

SEXTO.-La empresa proporcionaba mascarillas a los trabajadores de algunos puestos de trabajo directamente expuestos al polvo de amianto (puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos); desde el inicio de su actividad realizó mejoras en los sistemas de extracción de polvo por aspiración, a pesar de lo cual se continuaron utilizando escobas para la limpieza de la zona del molino. En el año 1993, en el puesto de trabajo de cilindrero de la Máquina ISPRA se comprobó la concentración de polvo de amianto en cantidad superior a la permitida de 1fibra/ml establecido entonces en la OM de 31 de octubre de 1984; en la sección de la máquina BEL se comprobó acumulación de polvo y fibra de amianto durante visita de la Inspección, también en la zona de la máquina MAZZA, en aquellos momento en vías de desmantelamiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa Uralita contra la sentencia que en materia de recargo por falta de medidas de seguridad ha confirmado el recargo del 50% por falta de medidas de seguridad impuesto por la resolución del INSS de 30/6/2009 sobre la prensión de viudedad causada. Conforme a los hechos declarados probados el trabajador causante prestó servicios para Rocalla SA desde el 24/9/62 al 12/7/84 en el centro de Castelldefels con la categoría de peón y posteriormente de especialista. El 19/12/2008 fue diagnosticado de asbestosis pulmonar, por lo que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional. Diagnosticado de carcinoma pulmonar en el año 2009 falleció el 14/11/2010. Conforme a los hechos probados, el trabajador durante su prestación de servicios estuvo expuesto al polvo de amianto en el centro de Rocalla indicado, donde se utilizó amianto azul hasta 1987 y blanco hasta 2001-2002, con posterioridad en todo caso a que el trabajador fallecido cesara en su prestación de servicios en 1984. Fue objeto de reconocimiento médico en 1962, fecha de su ingreso en la empresa, y en 1984, fecha de su cese, y asimismo en los años 1980, 1981 y 1982. Las concretas condiciones acreditadas en el centro de Rocalla consta en los hechos 5º y 6º de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente al amparo del art. 193 b) LRJS la adición de un hecho probado 7º en el sentido de que se declare que los datos recogidos con anterioridad al 1979 reflejan concentraciones que no superan los valores máximos permitidos en la sección de molturación, acabado de piezas de fibrocemento, torneado de tubos y en pulido de amianto seco con papel de vidrio. Citas en apoyo de la modificación los documentos de 27/6/74, 14/7/74 y 6/4/74.

La modificación no puede ser realizada en el sentido solicitado, en la medida en que estas actas señalan asimismo numerosas deficiencias y mediciones por encima de los límites permitidos, sin que por lo demás conste ni se solicita se declare que el trabajador prestaba servicios en los lugares en los que se dice que las mediciones eran correctas. Así en la página 32 del documento I, anexo VII, se dice que existe riesgo de asbestosis en los puestos de mezclador de amiantos y descarga de molinos; que existe riesgo de sobrecarga pulmonar en los puestos de mezclador de perlita, encargados de pulidora, de cortadora de plancha y de torneado de tubos. En las concusiones del acta de 14/7/76 (folios 46 y 47) se dice que se superan las concentraciones máximas en el puesto de pulido manual de material seco de fibrocemento, y que 'en todos los puestos de trabajo valorados en el presente informe se superan los 80 dB fijados como límite por la OGSHT. Y en el folio 64 correspondiente a las conclusiones del acta de 6/4/79 se dice que se superan los valores máximos permitidos en el vaciamiento de la tolva de molino, torneado de copas de pequeño diámetro y de tubos de gran diámetro, en la limpieza con escoba y reparación de averías. Además 'no pueden emitirse conclusiones en los puestos de trabajo detallados en la tabla I'. Por todo ello la modificación ha de ser desestimada.

Pretende en segundo lugar la adición de un hecho 8º según el que en el año 1979 había ciertas medidas de prevención, como extracción localizada de polvo y EPIs respiratoria, lo que no impedía que existiera fibras de amianto en la línea de tubos, sin que la concentración superara el máximo establecido por la legislación vigente. La fundamentación del hecho se pretende realizar en la última de los tres documentos referidos, seleccionando parte del mismo y obviando otra parte, en los que además se indica que 'a las concentraciones medidas de polvo es probable que la exposición a largo plazo tenga efectos adversos para la salud de los operarios que ocupan los siguientes puestos de trabajo', citando entre ellos diversos trabajos de torneado, vigilancia de silos, limpieza con escoba y averías frecuentes (folio 65 del DOC i, anexo VII). De otros numerosos trabajos se dice que 'no puede concluirse taxativamente si la exposición a largo plazo tendría o no efectos adversos para la salud de los trabajadores' (folios 65 y 66). Por los mismos motivos citados con anterioridad no puede realizarse pues la modificación selectiva pretendida.

En tercer lugar pretende se señale como hecho 9º que constan mediciones desde el año 83 al 93, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido. Sin perjuicio de que el trabajador dejó de prestar servicios en el año 1984, en la primera hoja del anexo IV del doc. I, consistente en un informe efectuado por un ingeniero industrial se contienen diversas mediciones en diversas columnas, correspondientes a diversos puestos de trabajo, sin que en ningún momento se indiquen y justifiquen los valores de referencia de los mismos, a los que el recurso no hace ninguna mención y que permanecen inexplicados. Por lo que en modo alguno resulta de manera evidente la equivocación del Juzgador, por lo que la modificación no puede ser realizada.

En cuarto lugar pretende que se diga como hecho 10º que desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua; en 1977 la empresa editó una primera publicación cobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del amianto con el objeto de proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. Sin perjuicio de que estas propuestas y estudios se insertan en el contexto ya analizado, y especialmente en el hecho 6º, en el que ya se recogen algunas de las medidas citadas, procede realizar la modificación pretendida en base al informe del ingeniero referido, que cobra como doc I.

Pretende en último lugar se indique que Rocalla se fusionó en 1995 con Uralita. La sentencia ya recoge, como es notorio, que Uralita es continuadora de Rocalla, sin perjuicio de que la fecha concreta de la fusión, en todo caso posterior a la fecha de cese del trabajador, es intrascendente a los efectos del presente caso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de las normas sobre valoración de la prueba; al parecer se refiere la recurrente a las pretensiones de revisión fáctica realizadas, cuyo no acogimiento inicial por la sentencia recurrida a su juicio infringe la apreciación legal de la prueba. Es necesario pues remitirse al análisis anteriormente realizado sobre modificación de los hechos, con en su caso las rectificaciones realizadas.

Asimismo denuncia la empresa la infracción del art. 123 LGSS . Alega en concreto que no puede existir relación de causalidad entre los actos de la empresa y el daño sufrido por el trabajador, ya que las normas específicas sobre el amianto fueron introducidas en los años 80, y que la empresa había intentado reducir los riesgos de exposición al mismo mediante medidas conducentes a ello.

No obstante reconocer que la empresa intentó paliar los graves efectos de la exposición a los productos con los que trabajaba, y ser cierto que las disposiciones específicas sobre el trabajo con amianto fueron promulgadas a partir de la década de los 80, no es menos cierto, como ha señalado reiteradamente esta Sala y también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que con anterioridad existían también múltiples normas de carácter general que obligaban a la empresa a adoptar prevenir el riesgo, de un modo en que ciertamente no se hizo.

En un caso en que el trabajador prestó servicios en Rocalla desde el 1963 a 1985 y en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con un recargo deel 50%, el Tribunal Supremo por auto de 21/2/2013 , contra sentencia de esta misma Sala, ha declarado la inadmisión por falta de contenido casacional, al estar ya resuelto el tema reiteradamente por la jurisprudencia.

Señala el auto que, en todo caso, el recurso debe ser inadmitido por carecer del contenido casacional preciso, pues la sentencia recurrida aplica doctrina de esta Sala para llegar a la conclusión expuesta. Y, en efecto, esta Sala, cierto es que en la mayoría de los casos respecto de una indemnización por daños y perjuicios, pero tambien algunas para el recargo, ha venido condenando a la empresa hoy recurrente al considerar que concurría la necesaria relación de causalidad entre la enfermedad y la ausencia de medida de seguridad. Así, en relación con si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones. Por todas, en la sentencia de 25 de abril de 2012, rec. 5018/2012 , se afirma lo siguiente:

«Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que aquélla prestó servicios para la empresa (entre el 18-1-1950 y el 28-5-1963: hecho probado 1º) se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba.

En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18- 03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril) (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo) (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133);y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136)».

Por lo que, según esta doctrina, ante la existencia de las disposiciones indicadas, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, lo que solamente hizo a partir de 1977, a raíz de un Informe del Servicio de Seguridad e Higiene. «La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1-2-2012, R. 1655/11 )».

CUARTO.-Conforme a la doctrina general sobre responsabilidad contractual se exigen como requisitos para su existencia la de un acto doloso o imprudente, un resultado dañoso y una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo ( STS Sala 1ª 4/1/88 , 16/1/88 ), así como se tiende a interpretar que debe aplicarse a la relación de causalidad entre el acto y el daño la doctrina de la causalidad adecuada, la cual exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de una conducta de una clase dada y determinada, y tan sólo en el caso de que la contestación fuese afirmativa cabría apreciar la existencia de nexo causal entre el acto y el daño para la existencia de responsabilidad ( STS 11/3/88 , 25/11/88, Sala 1 ª, entre muchas). En otros términos señala la STS 27/10/90, Sala 1ª, que 'la doctrina jurisprudencial definidora del principio de la causación adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiéndose entender por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados; debiendo de valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos'.

Son todas estas normas las que justifican relación de causalidad entre el acto y el daño, en la medida en que las adoptadas fueron manifiestamente insuficientes para impedir que el trabajador contrajese la enfermedad por los años en que prestó servicios expuesto al amianto en la empresa Rocalla, por cuya exposición prolongada acabó falleciendo en 14/11/2010 por un carcinoma pulmonar, después de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional el 19/125/2008. Señala la sentencia que se utilizaban escobas para la limpieza en la zona del molino, con el consiguiente levantamiento de nubes de polvo; que incluso en 1993 se comprobó la concentración de polvo de amianto en cantidad superior a la permitida; en la secciçón de máquinas BEL y en la visita de la zona de la máquina Mazza se comprobó acumulación de polvo y fibra de amianto durante la visita de inspección. Como señala el fundamento 4º con valor fáctico, conforme al acta de la Inspección, que hubo una exposición continuada y sin control mal polvo de amianto con riesgo para la salud de los trabajadores, y no se adoptaron hasta los años 80 medidas para la protección de los locales, taquillas adecuadas, ropa de trabajo, limpieza de la misma, reconocimientos médicos, mediciones adecuadas y formación e información adecuadas a los trabajadores. No se imponía la utilización de mascarillas, se utilizaban escobas, y no se utiulizaban equipos especiales de protección.

Numerosas sentencias de la Sala en los mismos casos han apreciado teles, que existen en éste y en los demás supuestos en que se han analizado la misma situación del cumplimiento de las normas de seguridad en Rocalla, que son iguales en todos los casos, y que no varían en los distintos casos individuales, máxime cuando no consta ni se alega que la prestación de trabajo se realizara en una concreta sección, aislada del resto, que gizara de unas condiciones de seguridad específicas.

Por todo ello ha de entenderse que efectivamente existe relación de causalidad entre el acto y el daño, por lo que el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.-Alega subsidiariamente la recurrente que la sentencia debe de recoger la fecha de efectos del recargo, que a su juicio ha de ser la de los tres meses anteriores a la fecha de la resolución que lo impuso, conforme al art. 43 LGSS . El art. 43.2 LGSS dispone que si el contenido económico de las prestaciones resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de la smismas, os efectos económicos de la nueva cuentía tendrán una retrpactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud.

Es obvio en el presente caso que aquí no se trata de una solicitud de revisión de una resolución inicial, sino de un expediente independiente, conforme al art. 123 LGSS sobre recargo por falta de medidas de seguridad, cuyos efectos son los de la prestación sobre la que se aplique, sin que en todo caso quepa la limitación pretendida a los tres meses, que ninguna norma impone.

SEXTO.-Finalmente solicita también con carácter subsidiario que el recargo se reduzca al 30%. en cuanto a la graduación del recargo la STS 19-1-1996 ha declarado que puede revisarse en suplicación ' la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario'.

Por su parte tal sentencia declara que el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 1994-) establece un recargo « de un 30 a un 50 por 100»de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta».

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. No se impone pues una aplicación mecánica entre la calificación de la falta impuesta por la Autoridad Laboral y el recargo por falta de medidas de seguridad, la cual no obstante puede ser tenida en cuenta como orientativa, de modo que solo cuando exista una clara desproporción entre la calificación y el recargo dado el conjunto de circunstancias ha de modificarse el porcentaje. Tales circunstancias especiales no concurren en el presente caso, en que existe una infracción grave por su naturaleza, y que de forma clara causó el accidente, por lo que el motivo ha de ser también desestimado. Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 350 €, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por URALITA, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo social nº 13 de los de Bardelona en el procedimiento 437/2011 seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Sonia (Viuda de Sr. Manuel ), debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Se condena a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 350 €. en concepto de honorarios de la Letrada impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.