Sentencia Social Nº 5639/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4030/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0009531

AF

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 31 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5639/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Vigilancia y Sistemas de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento nº 311/2009 y siendo recurrido Plácido y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Plácido contra la empresa VIGILANCIA Y SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A. (VSS) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad VIGILANCIA Y SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A. (VSS) a pagar al demandante 2859,76 euros brutos.

Asimismo, debo condenar y condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, de conformidad con sus obligaciones legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Plácido , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Vigilancia y Sistemas de Seguridad S.A. (VSS), con CIF nº A08837627, dedicada a la vigilancia privada, con domicilio en la localidad de Esplugues de Llobregat (Barcelona), con una antigüedad de 6 de enero de 1996 y categoría profesional de vigilante de seguridad.

SEGUNDO.- El actor realizó las siguientes horas extras en los periodos que se indican:

Año 2005: 368,74.

Año 2006: 487,70.

Año 2007: 413,50.

TERCERO.- En los mismos periodos el actor ha percibido de la empresa demandada las siguientes cantidades:

Año 2005:

Conceptos salariales indiscutidos (Salario base, antigüedad, peligrosidad, plus escolta, plus jefe de equipo, plus radioscopia, y mejoras voluntarias): 14133,90 euros.

Plus Transporte: 959,42 euros.

Plus Vestuario: 944,48 euros.

Plus nocturnidad: 118,91 euros.

Plus festivos: 355,20 euros.

Año 2006:

Conceptos salariales indiscutidos (Salario base, antigüedad, peligrosidad, plus escolta, plus jefe de equipo, plus radioscopia, y mejoras voluntarias): 15080,25 euros.

Plus Transporte: 1051,50 euros.

Plus Vestuario: 1042,26 euros.

Plus nocturnidad: 119,04 euros.

Plus festivos: 384,60 euros.

Año 2007:

Conceptos salariales indiscutidos (Salario base, antigüedad, peligrosidad, plus escolta, plus jefe de equipo, plus radioscopia, y mejoras voluntarias): 15435 euros.

Plus Transporte: 1080,35 euros.

Plus Vestuario: 1062,07 euros.

Plus nocturnidad: 136,50 euros.

Plus festivos: 515,20 euros.

CUARTO.- En los periodos indicados la empresa retribuyó la hora extra con arreglo al siguiente importe:

Año 2005: 7,10 euros.

Año 2006: 7,29 euros.

Año 2007: 7,41 euros.

QUINTO.- La Sentencia de 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación nº 33/2006 , casó y anuló la previa sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 6 de febrero de 2006, dictada en el proceso de conflicto colectivo nº 121/2005 , declarando la nulidad del régimen retributivo de las horas extras del convenio estatal del sector de la seguridad privada para el periodo 2005 a 2008, por no garantizar un valor como mínimo igual al de la hora ordinaria.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada VIGILANCIA Y SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha formalizado por la empresa Vigilancia y Sistemas de Seguridad S.A. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 26 de los de Barcelona en fecha 28/10/11 que, estimando en parte la demanda presentada por D. Plácido , condena a la empresa ahora recurrente 'a pagar al demandante 2.859'76 € brutos'. Se refiere en la sentencia al efecto, en resumen y en cuanto ahora interesa. que las cantidades percibidas por el demandante en concepto de 'plus vestuario' y 'plus transporte' 'a pesar de su denominación y con independencia de su inclusión no en la base de cotización, debe integrar el salario total anual y considerarse su carácter salarial, al desprenderse de las hojas de salarios que su importe es constante, con independencia de las concretas circunstancias a las que debería atender (cubrir los gastos de desplazamiento y uniformidad) devengándose se presten o no servicios, incluso en períodos vacacionales'. Por ello, concluirá, 'el salario total anual, regulador del importe de las horas extras, asciende a los siguientes importes anuales....(que) ha de dividirse por el número de horas ordinarias anuales dando como resultado los siguientes importes, que representan el valor de la hora extra en cada año....'.

SEGUNDO.-Interesa la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida y al efecto de de incorporar a la misma un nuevo apartado que figuraría con el ordinal sexto y en el que se indicaría que 'consta en los folios 244 y 245 de las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo de fecha 3 de febrero de 2009, emitido en relación con una denuncia presentada contra la empresa Vigilancia y Sistemas de Seguridad S.A., en el que se indica que el Plus Transporte y el Plus Vestuario se consideran de naturaleza extrasalarial, constan los documentos de cotización TC1 y TC2 del período reclamado, en los que no consta cotizado el Plus Vestuario ni el Plus Transporte (folios 170 a 243)'. La existencia del informe de la Inspección de Trabajo y la falta de cotización de las cantidades de referencia son datos cuya certeza resulta, efectivamente, de la documental aludida y de los que, en consecuencia y al margen de la precisa relevancia de los mismos, su realidad no puede ser puesta en duda. Procederá por ello atender la petición formulada al efecto y ordenar la incorporación de la citada declaración en la relación de hechos de la resolución recurrida en los propios términos solicitados por la recurrente y que se han recogido.

TERCERO.-Interesa la recurrente a continuación, y ya por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la sentencia infringiría los arts. 26.2 y 35 del E.T . y los arts. 65, 69.a.2, 69.g, 69.h y 72 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad; así como de la doctrina jurisprudencial que cita refiriéndose expresamente a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16/4/2010 (Rcud 70/2009) y a la sentencia de esta Sala del TSJCataluña de 3 /11/2011. puesta la misma en relación con los arts. 35 del E.T . y 66 y 72 del Convenio colectivo de Empresas de Seguridad Privada para los años 2005 a 2008. Apuntará al efecto que 'se trata en definitiva de determinar el cálculo del valor de la hora extraordinaria una vez que la sentencia del Tribunal Supremo de 21/2/2007 declaró nulo única y exclusivamente el art. 42 del Convenio....en el caso concreto que nos ocupa la discrepancia de esta parte respecto al criterio del Juzgador de instancia se limita a la inclusión, dentro del valor de la hora ordinaria (y por ende extraordinaria) de los siguientes conceptos....el plus transporte....el plus vestuario....'. No podemos en este aspecto sino recordar cómo, y sobre esta particular y específica cuestión, esta Sala ha podido pronunciarse para revocar una sentencia de instancia que mantenía el mismo criterio valorativo de las cantidades percibidas en los conceptos indicados (STSJCat STSJCat 23/2/12 AS 2012/1317 Pte. Ilmo. Sr. Ambrosio para, y estimando el recurso interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad S.A. revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 825/2008 y en fecha 21/12/10). Lo hace la Sala además, recordando el pronunciamiento que la misma había dictado en fecha 20 de Julio de 2011 (AS 2011, 2473) también sobre esta cuestión litigiosa. Sin embargo, decíamos en la sentencia de 2012, 'el parecer mayoritario no tan solo del resto de Tribunales de Justicia (STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2011 (AS 2011, 2609) o STSJ de Baleares de 11 de julio de 2011 (AS 2011, 2713) entre otras), sino muy especialmente de la jurisprudencia denunciada como infringida, y en concreto sentada por la STS de 16 de abril de 2010 , lleva a superar el criterio que esta Sala mantuvo en aquella ocasión, para proceder a estimar la pretensión de la empresa recurrente'. El punto de partida para decidir sobre la cuestión no podía ser otro, decíamos, que el constituido por la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la ya tantas veces citada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) se declaró, recordábamos, la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas y el de la hora ordinaria que le servía de referencia en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del E.T ., indicando que '...el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ Art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado....'; de forma que, añadía el Tribunal, '...la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa.....con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'. Tras la indicada sentencia, recordábamos también, el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

En la sentencia de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) que resuelve la cuestión se advierte expresamente, y en cuanto ahora interesa, 'la parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras....pero en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos....tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2202) en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994....(y) deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo'. En suma, concluía el Tribunal, 'es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo...y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4661), dictada en casación ordinaria advirtiendo que 'el objeto de la pretensión colectiva efectuada es que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. Se refería además que si bien 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'. Y termina por apuntar que 'constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos...y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada'.

La doctrina que acabamos de exponer, inexcusablemente aplicable, apunta inequívocamente y como parece obvio a la existencia de una infracción legal en la decisión recurrida. Por supuesto, y como apuntábamos en la sentencia del 2012 citada más arriba, que 'el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio...(y) el que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario'. Y, decíamos, 'en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda....(y) el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido'.

El segundo indicio relevante, añadíamos, viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 (AS 1996, 2540))....si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado....(y) la cantidad percibida por este concepto y recogida en el hecho probado segundo en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada, la parte ni siquiera alega lo contrario...(y) es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral'. En definitiva, decíamos, y habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, 'no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario'. Y lo mismo apuntábamos en relación al plus de transporte en el que, decíamos, esta significación 'aparece con más claridad....(que) es proporcional a los gastos que el trabajador se ve obligado a asumir para acudir al centro de trabajo y regresar a su domicilio una vez finalizada su jornada, con independencia del medio de transporte utilizado'. Es esta doctrina la que debería de haberse tenido en cuenta por el órgano judicial de instancia para resolver la cuestión planteada en el sentido que reclama la recurrente. No habiéndolo hecho así no podemos sino entender que la decisión recurrida infringe efectivamente los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial alegados en el recurso de suplicación. Motivo por el cual esta Sala no puede sino proceder a la revocaciónde la resolución recurrida para, y con desestimación de la demanda, origen de las actuaciones, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Vigilancia y Sistemas de Seguridad S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 26 de los de Barcelona en fecha 28/10/11 en los autos seguidos en el Juzgado con el nº. 311/2009, y ordenamos en consecuencia la revocación de la resolución recurrida para, y con desestimación de la demanda origen de las actuaciones, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la misma.

Procédase, una vez sea firme esta resolución, a la devolución de las cantidades depositadas o consignadas a los efectos de la interposición del recurso o a la anulación de los aseguramientos ofrecidos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.