Sentencia Social Nº 564/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2007 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0030713

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 23 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 564/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 2 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 726/2007 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Mantenimientos Bcgin, S.L., Promotora Mediterránea-2,S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.10.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva de la empresa PROMOTORA MEDITERRÁNEA-2, S.A. con absolución de las pretensiones deducidas en su contra por el actor y estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Gaspar frente a MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del actor con efectos de fecha 31 de Agosto del 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que readmita al actor en el mismo puesto de trabajo y condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de abonar, o, a elección de la empresa, a que abone al actor la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO en concepto de indemnización y los salarios de tramitación hasta la notificación de la presente Resolución, deducidos los días que estuvo en situación de IT, a razón de 71,74 Euros día; debiendo indicarse que la opción deberá realizarse expresamente por la empresa demandada y que de no efectuarse la misma en el termino de cinco días se entenderá que opta por la readmisión de la actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios para la empresa MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L. con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 15-03-04 (folios 66 a 87, 175, 181, 186 estos últimos en hecho primero reconocido por el actor) y categoría profesional soldador Oficial 1ª, circunstancias en las que las partes están conformes; el salario acreditado es el de 2152,31 Euros mes con inclusión de parte proporcional de pagas extras, conforme a la media de las doce mensualidades anteriores al despido a los folios 68 y 76 a 86 y pago de dos cheque en agosto y octubre del 2006 a los folios 245 y 244, siendo conforme a la testifical octubre el último mes que el actor trabajo en otras empresas fuera del Taller.

Son coincidentes estas doce mensualidades que se tienen en cuenta para fijar el salario, en cuanto a cantidades y conceptos, con las nóminas presentadas tanto por la demandada, como con las que obran en el ramo de prueba del actor: por ejemplo folios 71 y 230 o 73 y 236 o 74 y 239 o folios 82 y 246, no habiendo sido impugnadas por el actor, que únicamente impugna los documentos 33 al 46 o folios 98 a 110 que son partes de baja de la Seguridad Social, presentados así mismo por el propio actor.

Salario fijado a efectos del despido en base a nóminas y dos cheques que consta percibió los últimos 12 meses, cuya cuantía salarial consta han sido impugnadas por el actor, con posterioridad al despido (31-08-2007), presentando la papeleta de conciliación en fecha 21-09-2007 a los folios 191 a 194 y demanda de cantidad por diferencias salariales frente a las empresas demandadas en fecha 07-04-08 al folio 255.

SEGUNDO.- Que por carta de fecha 31 de Agosto de 2007 la empresa demandada comunico al actor el despido con efectos de ese mismo día y enviada por Burofax al actor en fecha 04-09-2007, en la misma que obra al folio 7 la empresa comunica al actor:

"Lamentamos comunicarle que la dirección de esta empresa haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo y proceder a su DESPIDO con efectos del día 31 de Agosto de 2007. Las causas que motivan tal determinación son, el no realizar ninguna actividad desde que llega al puesto de trabajo hasta que finaliza alegando que sufre dolores de espalda teniendo el alta medica en regla desde el 12 de mayo de 2007, rendimiento nulo en el trabajo y las ofensas verbales realizadas al empresario y a otros compañeros de trabajo.".

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargos de representación sindical.

CUARTO.- Que se ha intentado sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación previo ante el CMAC frente a la empresa MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L. y sin Efecto respecto de PROMSA-PROMOTORA MEDITERRANEA.

QUINTO.- Que el actor en su demanda reclama se declare NULO el despido por cuanto este lo es como represalia por las denuncias a la Inspección de Trabajo, artículo 24 de la Constitución Española; alega así mismo, la indefensión por la falta de concreción de la carta y reclama salarios teniendo en cuenta el periodo de Enero de 2006 a Julio de 2006; suplicando se declare la Nulidad del despido o subsidiariamente la Improcedencia del mismo.

SEXTO.- Que se acredita:

.- Conforme a la documental folio 102 la MUTUA EGARA dio de Baja al actor en fecha 02-08-2006 por la contingencia de Accidente de Trabajo y Alta Medica el 17-08-2006.

.- A los folios 94 a 100 consta que el actor fue baja nuevamente por contingencias comunes en fecha 18-08-2006 y Alta Medica el 04-10-2006 y nueva baja el 14-11-2006 y Alta Medica el 12-04-2007, esta vez por los servicios comunes de la Seguridad Social, incorporándose al trabajo a la fecha de esta baja.

.- Conforme a la documental obrante a los folios 196 constan presentadas papeletas de conciliación ante el CMAC por no reconocer la MUTUA EGARA que la baja del actor de 18-08-2006 como derivada del Accidente de Trabajo reconocido el 02-08-2006; así como diversas denuncias (folios 197 a 200) por esa misma causa ante la Inspección de Trabajo en fechas 12-02-2007 y 17-05-2007 frente a la empresa y la Mutua EGARA; no constando declaración, al respecto de esta denuncia, de la Inspección de Trabajo que, al folio 247, se acredita cita nuevamente al actor, en fecha 30-01-2008, para que acuda a la Inspección de Trabajo el 06-02-2008 para continuar inspección del Accidente de Trabajo.

.- Con motivo de dichas denuncias del actor a la Inspección de Trabajo, consta al folio 196 escrito del INSS de fecha 14-11-2007 por el que le comunican: el archivo provisional del expediente de determinación de contingencia hasta que recaiga informe de la Inspección de Trabajo.

.- La empresa MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L. tenía cubierta la contingencia de Accidente de Trabajo con la MUTUA EGARA estando al corriente de sus cotizaciones.

.- Conforme a la testifical practicada el actor hacía antes de la baja tareas de mantenimiento fuera del taller para Promsa y otras empresas, pero no quiso ir a mantenimiento fuera del Taller, porque le dolía la espalda, a partir de la fecha del Alta el 12-04-2007; al principio le pusieron en una máquina pero no rendía, se sentaba fuera sin hacer nada, intentaba trabajar al empezar la jornada se iba fuera y se apoyaba, se iba y no traía justificantes, al principio iba de 8 a 1,30 y de 3 a 5,30 horas, después hacía jornada intensiva de 7 a 3, le ordenaban que trabajara y decía que no podía y le decían que cogiera la baja; cuando descansaba era porque decía le dolía la espalda y no podía trabajar, falto en total cinco días.

.- Conforme a las manifestaciones del actor ha estado de baja en Agosto de 2007, no recuerda la fecha del Alta.

SÉPTIMO.- Que conforme a los folios 136 a 173 la empresa MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L. prestaba servicios de mantenimiento a diversas empresas, entre ellas tenía como cliente a PROMOTORA MEDITERRANEO-2, S.A. (folios 151 a 153), empresa a la que normalmente acudía el actor para reparar su maquinaría; el actor manifiesta que desde Noviembre de 2006 no ha vuelto a trabajar en PROMSA.

Conforme a la testifical practicada se acredita que MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L se dedicaba a mantenimiento fuera del Taller en otras empresas, en el Taller de la empresa y Centro de Trabajo realizan, así mismo, piezas de camiones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su pretensión, declaró como improcedente el despido efectuado por la empresa Mantenimientos BCGIN, S.L., en fecha 31 de agosto de 2007, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, pero sin atender a su solicitud principal consistente en que dicho despido fuera declarado nulo en amparo de su derecho a la garantía de indemnidad, y de que fuera condenada solidariamente la empresa Promotora Mediterránea-2, S.A., por ser esta última empresa también empleadora del mismo y en donde prestaba sus servicios. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por las empresas codemandadas. Ha de destacarse que en esta fase de recurso de suplicación el trabajador ya no solicita que su despido sea declarado nulo, ni tampoco la condena de la segunda empresa citada, siendo su pretensión principal la de que se incremente el salario regulador de la indemnización por despido improcedente

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida en relación con los siguientes aspectos:

1)En relación con la antigüedad para que se fije en el día 8 de marzo de 2004 y no en el siguiente día 15 de marzo de 2004, alegando al respecto que en los folios 221 y 222 de autos figura que el actor ingresó a trabajar el citado día ocho de marzo y que las únicas interrupciones hasta el día 15 de dicho mes fueron las de no trabajar los días 13 y 14 de marzo, que eran el sábado y el domingo, por lo que su antigüedad real en la empresa ha de situarse en el referido día 8/3/2004. La pretensión del trabajador, que no ha sido impugnada por las empresas codemandadas ha de prosperar, pero teniendo en cuenta la nula o poca importancia respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social ya que una diferencia de antigüedad de siete días seguramente no modifica el contenido del fallo de la sentencia en lo que respecta a su indemnización por despido improcedente.

2)En relación con el salario, con tres peticiones alternativas, siendo la primera de ellas la de que la cantidad neta que se le abonaba fuera de la nómina de 1500 € al mes, debe ser reconducida a la cantidad bruta de 1859,89 euros, ya que la primera de ellas es la cantidad que percibe una vez descontado el IRPF de un 13%, y la cuota obrera de la seguridad social del 6,35%, manifestando que dichas cantidades no solamente las cobró en los meses de agosto y octubre de 2006, sino también en los meses de enero a julio de 2006, lo que da un salario de 5477,93 € mensuales, razonando también que el tomar el salario de meses posteriores a los indicados le perjudica ya que a partir de entonces la empresa comenzó a tener deudas salariales con el actor, disminuyendo drásticamente su salario, lo que también resulta por el hecho de que inició una situación de incapacidad temporal en el mes de agosto de 2006; de forma subsidiaria solicita que se tenga en cuenta las nóminas correspondientes a los meses de enero a julio de 2006, efectuando su promedio, lo que da un salario a efectos de cálculo de su indemnización por despido de 3618,04 € mensuales; Por último, y aun en el supuesto de tener por bueno el cálculo efectuado en la sentencia, en todo caso se debería aumentar la cantidad de 1500 € brutos mensuales a la de 1859,89, lo que daría un promedio de 2212,29 € mensuales en lugar de los 2152,31 fijados en la sentencia recurrida.

Dado que la cuestión "salario regulador de la indemnización por despido improcedente", cuando se trata de una cuestión controvertida entre las partes, como sucede en el caso de autos, no se está ante algo de tipo fáctico, sino de tipo jurídico, por lo cual habrá de ser resuelto en el siguiente fundamento de derecho en que el trabajador censura la normativa aplicada en autos, dejando constancia en el presente fundamento de la existencia del hecho declarado probado combatido, y de las tres alternativas propuestas por el trabajador, que tienen su fundamentación en los documentos reseñados por el mismo y que, como se ha dicho, serán analizadas en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 56.1 del Estatuto los Trabajadores , que regula los efectos del despido improcedente, en relación con su artículo 26 , que regula el concepto legal de salario, cifrando cual sería la indemnización legal para el caso de que se estimase cada una de sus pretensiones en materia de modificación del salario de la sentencia recurrida.

La única cuestión jurídica debatida en este recurso de suplicación consiste en fijar cual sea el salario regulador del despido del trabajador recurrente, para lo que ha de tenerse en cuenta que la cantidad de 1.500 euros que percibía fuera de nómina por realizar trabajos en los centros de trabajo de terceras empresas, constituye una cantidad que tiene a la vez un contenido salarial y otro extrasalarial, ya que una parte de la mismo corresponde a compensar los gastos de locomoción y dietas (extrasalarial), y otra parte a un plus por cantidad o calidad del trabajo, estando incluidos en las nóminas respectivamente como tales gastos de locomoción y dietas y como complemento MIT, complemento este último que ha de incluirse en el salario regulador de su indemnización por despido en aplicación de lo establecido en los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , para lo cual esta Sala toma el contenido de los recibos de salario del trabajador correspondientes al periodo enero a julio de 2.006, obrantes a los folios 69 a 75 del ramo de prueba de la empresa, al tratarse de un salario oscilante mensualmente, sin que se puedan tener en cuenta los posteriores al mes de julio de 2.006, ya que el trabajador inició una situación de incapacidad temporal en el mes de agosto de 2006 tratándose de cantidades que la empresa hacía figurar como extrasalariales y, por tanto, sin cotización a la Seguridad Social, y que no fueron incluidas en la nómina posteriores, de manera que se ocasionaría un grave perjuicio al trabajador causado como consecuencia de una actuación ilegal de la empresa si se tomase como salario regulador del despido el del mes anterior al mismo, o el promedio de los 12 meses anteriores en que ya no figuraba ese complemento en la nómina, siendo lo más adecuado lo que solicita el trabajador recurrente en su petición subsidiaria primera en el sentido de que se efectúe el promedio de siete meses, desde enero a julio de 2006, incluyendo la cuantía que bajo el concepto MIT aparecía en los mismos por ser netamente salarial, pero descontando las cantidades que se abonaban en concepto de gastos de locomoción y las que se abonaban en concepto de dietas, ya que queda reconocido que trabajaba para terceras empresa fuera del local de su propia empresa, de manera que lo percibido por dichos conceptos se ha de descomponer no incluyendo los citados gastos de locomoción y dietas que son auténticos suplidos que compensan los gastos originados por trabajar fuera de la empresa, mientras que el complemento MIT, es decir, el hecho de trabajar fuera de la empresa, constituye autentico salario no declarado por la empresa ni abonado durante la situación de incapacidad temporal.

Pues bien, efectuando dichos cálculos desde el 1 de enero de 2006 al 31 de julio de 2006, da un salario menor al pedido por el trabajador, ya que no se tiene en cuenta lo percibido en concepto de gastos de locomoción y dietas, pero si el MIT, siendo el total salarial devengado en dicho periodo de 20.546,53 euros que corresponden a 212 días trabajados, dando un salario diario de 96,92 euros, sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido cuyo importe es de 15.264,52 euros y los salarios de tramitación.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se modifique parcialmente la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona en fecha 2 de mayo de 2.008, recaída en los autos 726/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa MANTENIMIENTOS BCGIN, S.L., PROMOTORA MEDITERRANEA-2, S.A., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido disciplinario, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida únicamente en el sentido de que la indemnización por despido improcedente es de 15.264 , 52 euros, y que los salarios de tramitación han de calcularse a razón de 96,92 euros diarios, confirmándola en todos sus demás extremos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.