Sentencia Social Nº 564/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3230/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00564/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103314

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003230 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000066/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA,EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR DEL AYTO DE GIJON, AYUNTAMIENTO DE GIJON

Abogado/a:ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Salvador , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 564/2012

En OVIEDO, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. DE ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003230/2011, formalizado por el LETRADO ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON y de su organismo autónomo FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR, contra la sentencia número 471/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000066/2011, seguidos a instancia de Salvador frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON y la FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR DEL AYTO DE GIJON y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Salvador presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON y la FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR DEL AYTO DE GIJON y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 471/2011, de fecha once de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-La Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular es un organismo autónomo del Ayuntamiento de Gijón.

2.-El demandante, D. Salvador , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios por cuenta de la Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular con antigüedad reconocida al 18 de septiembre de 1995, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo.

3.-Durante el año 2008 el actor ha causado las siguientes bajas por incapacidad temporal:

Del 8 al 11 de enero

Del6 al 27 de junio

Del 16 al 19 de marzo

Del 18 de septiembre de 2008 al 23 de noviembre de 2009

4.-En el Acuerdo Regulador del personal funcionario del Ayuntamiento de Gijón/Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón, Fundaciones y Patronato dependientes del mismo (Anexo V) publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 20 y 26 de febrero de 2009, respectivamente, se regula el Manual de Evaluación del Desempeño del Ayuntamiento de Gijón, que contempla un proceso de evaluación en seis tramos de carrera profesional y que partía como fecha inicial de evaluación del periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2008.

5.-Realizada una evaluación inicial en la que se tuvo en cuenta los grupos de evaluación, evaluadores e indicadores a los que se alude en el informe que se de 19 de noviembre de 2009 de la Dirección del Área de Organización, Recursos Humanos y Sistemas de Información, fueron remitidos los resultados provisionales mediante comunicaciones personalizadas a todos los empleados afectados, disponiendo de 10 días para presentar alegaciones. Al actor se le comunicó una puntuación definitiva de 4,68, computándose 0 puntos en el apartado de absentismo.

6.-El actor presentó alegaciones el 10 de diciembre de 2009.

7.-Por Resolución del Servicio de Relaciones Laborales de Ayuntamiento de Gijón y Anexo adjunto de 23 de junio de 2010 se acuerda aprobar y elevar a definitivos los resultados de la Evaluación del Desempeño correspondientes al año 2008, que en lo que respecta al actor se concretó en lo siguientes datos:

Indicador

Valor

Nota

IConducta1 Absentismo inferior al 6% 10,78% 0.00

IConducta3 Sanciones firmes en el año de evaluación 0 2.00

ILogrode resultados o rendimiento 203 Nº de consultas y traducciones sobre llingua asturiana 971,00 1,50

ILogro de resultados o rendimiento 616 Nº de usuarios

13.619,00 1,50

5,00 nota final

8.-El 29 de octubre de 2010 el actor presentó reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Salvador contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y contra la FUNDACIÓN MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, declarando no ajustada a Derecho la Resolución del Servicio de Relaciones Laborales de Ayuntamiento de Gijón de 23 de junio de 2010 que acuerda aprobar y elevar a definitivos los resultados de la Evaluación del Desempeño correspondientes al año 2008, en lo que al demandante se refiere, dejándola sin efecto y reconociendo el derecho del actor a obtener una nueva evaluación del desempeño en la que se excluya del cómputo del absentismo el período durante el que estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

Absolver al Ayuntamiento de Gijón de las pretensiones impetradas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GIJON y por su organismo autónomo FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interponen los co-demandados Ayuntamiento de Gijón y Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular recurso de suplicación, siendo impugnado por el accionante, que fundamentan en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando la vulneración de los números 2 del epígrafe 1 y 8 del epígrafe 4 ambos del Anexo V al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y del las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, en relación con los preceptos 36.3, 37.1 d) y 38.8 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de los artículos 82.2 y 3, en concordancia con el 3.1 b), todos del Estatuto de los Trabajadores .

Disponen, respectivamente, los tres primeros precitados preceptos que:

'Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales una Mesa General de Negociación' (36.3);

'Materias objeto de negociación: Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño' (37.1 d), y;

'Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral' (38.8).

En el marco de las previsiones que anteceden, el Anexo V al Convenio Colectivo para el Personal Laboral, Fundaciones y Patronato del Ayuntamiento de Gijón acoge el Manual de Evaluación del Desempeño del Ayuntamiento de Gijón, en cuyo apartado 1, bajo la rúbrica Concepto de Evaluación del Desempeño, se establece que éste es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o logro de resultados, disponiendo su número 2 que la conducta profesional es un comportamiento del empleado medido por una serie de factores que indican los aspectos positivos y negativos de este comportamiento y que representarán al menos el 40% de la valoración global, añadiendo que anualmente la Comisión de Valoración establecerá los indicadores y los elementos de la conducta profesional, pudiendo proponer entre otros, y a los efectos que aquí nos interesan, el 'Porcentaje de absentismo, diferenciando dentro del mismo el que es consecuencia del accidente laboral'.

Es objeto de controversia en el presente proceso la interpretación de la cláusula que antecede, habiendo considerado el Juzgador a quo que en la misma subyace la exclusión, como indicador negativo para la medición o valoración del desempeño de la conducta profesional, de todas aquellas incidencias que resulten ajenas a la voluntad o capacidad de elección del trabajador. En base a ello, aquél concluye reconociendo al actor el derecho a obtener una nueva evaluación en del desempeño en la que se excluya del cómputo del absentismo el período durante el que estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2000 recuerda que 'la interpretación de los Convenios Colectivos, dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos, tanto para la interpretación de las normas legales - artículos 3 y 4 del Código Civil (CC )-, como de los contratos - artículos 1281 y siguientes-. Entre estas reglas interpretativas, adquiere singular relevancia la de literalidad, que ordena estar al sentido «propio de sus palabras » - artículo 3 CC- o «al sentido literal de sus cláusulas» - artículo 1281 CC - cuando los términos de un contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes. Bajo estos parámetros de literalidad, y en su caso, posterior intencionalidad, es como debe hallarse el significado, alcance y contenido de lo pactado, para en su consecuencia determinar las obligaciones asumidas por cada una de las partes'.

SEGUNDO.-A la vista de la doctrina expuesta la Sala no comparte la interpretación que se hace en la Resolución de instancia de la cláusula convencional ya trascrita, básicamente porque sus términos son claros, en cuanto a su alcance, no constando, por no haber sido practicada prueba alguna, que haya sido intención de quienes la suscribieron en el marco y como parte del Convenio Colectivo expresar con ella algo distinto de lo que sin esfuerzo deductivo se desprende de su tenor literal. Cuando tras decirse que 'la conducta profesional es un comportamiento del empleado medido por una serie de factores que indican los aspectos positivos y negativos de este comportamiento' y precisar que entre los indicadores y elementos de la conducta profesional que puede proponer la Comisión de Valoración se sitúa el 'Porcentaje de absentismo, diferenciando dentro del mismo el que es consecuencia del accidente laboral', parece claro que lo que se quiere establecer es que sólo el absentismo, conceptuado como la ausencia al trabajo, que trae causa de un accidente laboral ha de ser tomado en consideración a la hora de fijar aquél porcentaje, y por ello las faltas de asistencia al trabajo motivadas por tal circunstancia no habrán de ser valoradas como aspecto negativo del comportamiento del empleado. La literalidad de los términos gramaticales empleados determina, por contra, que cuando nos encontremos con ausencias al trabajo que no sean consecuencia del referido accidente laboral no existe base jurídica ni previsión normativa convencional que justifique la exclusión de su cómputo a los efectos de concretar el reiterado porcentaje de absentismo. Así las cosas no se valorarán las ausencias producidas durante un proceso incapacidad temporal si éste trae causa de un accidente de trabajo, pero sí lo serán las que tengan lugar en situaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencia distinta a la precitada, entre ellas la de enfermedad común.

Consecuentemente con lo razonado la evaluación del desempeño impugnada en la demanda, efectuada a partir de la interpretación que antecede, y en la que al demandante se le asignan 0 puntos en el apartado de absentismo al computar las ausencias motivadas por los procesos de incapacidad temporal que se detallan en el ordinal fáctico Tercero de la Sentencia recurrida, no violenta ni lesiona su derecho como empleado a acogerse a la situación de baja médica por motivo de enfermedad, ni tampoco los que los artículos 43 (protección de la salud) y 14 (igualdad) de la Constitución consagran como derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de Marzo de 2007 , citada en el escrito de recurso, abordando un supuesto en el que se impugna un precepto de un Convenio Colectivo por entender que con el mismo se condiciona el abono de un complemento salarial al estado de salud de los trabajadores sujetos a su ámbito personal de aplicación, conculcando con ello la legalidad vigente, en concreto los preceptos 15 y 43 de la Constitución, puntualiza que la regulación de tal complemento no es contraria a éstos artículos ni discriminatoria 'para los trabajadores que por razón de incapacidad temporal no hayan podido cubrir el número mínimo de asistencias que se precisan para devengar el plus. La enfermedad no es por sí misma un factor discriminatorio, pues el art. 14 de la CE , al regular el principio de igualdad ante la Ley, no la menciona como factor de discriminación, al tiempo que el artículo 17.1 del ET , que establece un listado de causas propias de un comportamiento discriminatorio dentro de la relación laboral o en el acceso al empleo, no menciona tampoco la enfermedad o la situación de incapacidad temporal como una causa de discriminación. Cierto es que el derecho a la salud constituye un derecho fundamental ( art. 15 CE ), cuya vulneración se produce cuando se atenta contra ésta. También es cierto que el artículo 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de la salud. Pero en ningún modo puede deducirse del texto constitucional que esa protección haya de extenderse al ámbito laboral en los términos que propone la parte actora, que supondrían en la práctica dejar sin ese plus salarial a los trabajadores que apenas faltan al trabajo y rinden más, para 'proteger' a los trabajadores que, aunque sea por causa justificada de incapacidad temporal, faltan más al trabajo y rinden menos. La protección no puede articularse por esa vía, en que para 'proteger' a unos se perjudica a otros, máxime cuando existe una justificación objetiva y razonable -el mayor rendimiento de unos respecto de otros- que legitima el cobro del plus de asistencia. La protección de las situaciones de incapacidad temporal debe articularse mediante la cobertura que a dichas situaciones dispensa el sistema de Seguridad Social, tanto en el ámbito económico como en el ámbito sanitario, como también desde la negociación colectiva, como hace el Convenio que nos ocupa, al establecer una mejora voluntaria que complementa la cobertura obligatoria (artículos 55y 57)'.

Esta Sala comparte y hace suya esta argumentación, al igual que la plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1993 (Sala Primera) de 14 de Junio , en la que se rechaza que vulnere la Constitución una cláusula convencional en la que se estipula que el importe de un incentivo especial por reducción del absentismo se devengue exclusivamente si se produce disminución de este total en relación a determinados porcentajes, dando plena validez a que se computen como horas reales de absentismo las debidas al ejercicio del derecho de huelga.

Si bien es cierta la afirmación del Magistrado a quo referida a que el Concepto de Evaluación del Desempeño que se regula en el Anexo V al Convenio Colectivo incide no sólo en la esfera retributiva del interesado, sino también en factores tales como el perfeccionamiento del grado y de la carrera profesional (apartado 6) ó la remoción en el puesto de trabajo y la pérdida del grado personal (apartado 8), no lo es menos que reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1994 , proclama que 'los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875) y los artículos 3.1.b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006). En este sentido la Sentencia de esta Sala de 9 diciembre 1983 (RJ 19836240), siguiendo los criterios de la de 5 noviembre 1982 (RJ 19826496), precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el artículo 37.1 de la Constitución , fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral - artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores -, idea ésta Básica en el mundo jurídico laboral. Y las Sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 enero 1992 ( RJ 199269 ) y 29 abril 1993 ( RJ 19933381) manifiestan que «reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática [ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 abril ( RTC 198558)]»'.

El mandato de respeto y acatamiento a las leyes establecido en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores respecto de las condiciones de trabajo que se regulen en una Norma Convencional, se extiende sólo a las disposiciones legales que sean de derecho necesario. La 'norma paccionada... debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario' ( Sentencias de aquél Alto Tribunal de 24 de Enero de 1992 , 29 de Abril de 1993 ó 20 de Diciembre de 2007 ). En la 'a veces difícil convivencia normativa de ley y convenio, la jurisprudencia ha mantenido la primacía de la ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible y además ha afirmado que, en aras del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Constitución , las normas promulgadas por el Estado con carácter de derecho necesario penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada' ( Sentencia de 9 de Marzo de 1992 ó 28 de Junio de 2002 ).

El antes analizado mecanismo para el cómputo del absentismo, siendo éste uno de los indicadores de la conducta profesional a considerar dentro del concepto de evaluación del desempeño que acoge y regula el Anexo V al Convenio Colectivo aplicable, no se opone ni contradice norma legal alguna, sea o no de derecho necesario, al margen de otras consideraciones porque la carrera profesional y promoción del personal laboral que establece el precepto 19 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se hará efectiva, como en el mismo se expresa, a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos, limitándose el primero de éstos a reconocer en su precepto 23.2 que en la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de los derechos de promoción y formación profesional en el trabajo, en el 24 que los ascensos y la promoción profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y finalmente en su artículo 25.1 el derecho a una promoción económica en los términos fijados en Convenio Colectivo o contrato individual. Respecto a los sistemas de evaluación del desempeño, el artículo 20 de aquélla citada Ley tan sólo impone que se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos, no existiendo base objetiva, conforme ya se ha razonado anteriormente, que ponga de manifiesto que el sistema acogido en el reiterado Anexo V de la Norma Convencional aplicable conculque ninguno de los precitados principios.

En atención lo hasta aquí expuesto el recurso ha de merecer favorable acogida al ser correctas tanto la enjuiciada valoración de la conducta profesional del accionante cuanto su global evaluación del desempeño, aprobada ésta última en la Resolución del Servicio de de Relaciones Laborales del Ayuntamiento de Gijón.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJON y la FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACION Y UNIVERSIDAD POPULAR de dicho Ayuntamiento contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en fecha 11 de Octubre de 2011 , en los autos seguidos a instancia de Salvador frente a aquéllos en materia de reconocimiento de derechos, debemos revocar y revocamos dicha Resolución absolviendo a los recurrentes de las pretensiones frente a ellos deducidas objeto de la demanda originadora del procedimiento.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.