Sentencia Social Nº 564/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00564/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 430/2012

Materia:Incapacidad permanente

Recurrente/s:Dª María Inés

Recurrido/s:Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social

Juzgado de Origen/Autos:Juzgado de lo Social N.º Uno de Ibiza/Eivissa

Demanda:1203/2.010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a quince de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 564/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 430/2012, formalizado por la Sra. Letrada Dña. Luna Luelmo Checa, en nombre y representación de Dª María Inés , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social de N .º Uno de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 1203/2.010, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante Doña. María Inés , con DNI NUM000 , afiliada a la SS con el núm. NUM001 , fecha de nacimiento NUM002 -1962, se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social con profesión habitual de Camarera de comedor.

SEGUNDO.- El Servei d'Inspecció Médica emitió el alta con propuesta de invalidez derivada de contingencias comunes el 1.09.10, que fue desestimada por resolución del INSS dictada en fecha 4.10.10, en el expediente NUM003 , en base a que las lesiones no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, de acuerdo al informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 23.09.10 en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"FIBROMIALGIA, SINDROME DEPRESIVO REACTIVO ".

Y constató las limitaciones orgánicas y funcionales: "Aparato locomotor: G.F. Uno".

TERCERO.- En fecha 6.02.12 la demandante fue visitada por el médico forense, cuyo informe refiere que la paciente padece las siguientes patologías: cuadro de artrosis generalizada, de localización preferencial a nivel de la columna vertebral, fibromialgia, cuyos puntos dolorosos coinciden con la sintomatología de la artrosis, y síndrome depresivo en apoyo psicoterápico.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda sería de 992,94 euros mensuales y fecha de efectos 1.10.2010.

QUINTO.- Se formuló reclamación previa el 19.11.10, y se dictó resolución en la vía administrativa el 17.12.10, asumiendo la nueva propuesta del EVI de 25.11.10.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por María Inés , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dña. Luna Luelmo Gheca en nombre y representación de Dª María Inés , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de INSS; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinte de septiembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011 el recurrente denuncia la vulneración de las garantías del procedimiento por infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , L.O. 6/1985 de 1 de julio, y con el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

En esencia se sostiene que la sentencia no señala las dolencias que se entienden acreditadas pues, únicamente, consigna en el Hecho Probado (HP) Segundo las dolencias valoradas por el EVI y en el HP Tercero las dolencias que entiende el médico forense que padece la actora.

Ello, formalmente, es cierto pues lo que exige el tenor literal, espíritu y finalidad del artículo 97.2 de la LRJS es que el Juez declare 'los hechos que estime probados' y, en el caso, en los HP Segundo y Tercero no lo hace en el sentido, que es el que interesa, de declarar los que, apreciando los elementos de convicción, estime probados y sean básicos para, posteriormente, fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Sin embargo no se produce la indefensión material proscrita por el art. 24 CE pues, aunque en lugar inadecuado, se hacen constar en el Fundamento de Derecho (FD) Tercero, las patologías de la actora al leerse que:

'La patología que padece se ciñe en un proceso artrósico generalizado, de localización preferencial a nivel de la columna vetebral, fibromialgia, cuyos puntos dolorosos coinciden con la sintomatología de la artrosis, y síndrome depresivo en apoyo psicoterápico. En cuanto a las limitaciones funcionales en el informe del EVI se constató: aparato locomotor: G.F. Uno, de carácter leve, lo que viene a coincidir con las limitaciones constadas en el informe del forense, se podrá realizar los trabajos propios de su profesión habitual auxiliando al acarrear pesos con el uso de carros.'

La recurrente, por otra parte, ha formulado también recurso por la vía de la letra b) del art. 193 de la Ley 36/2011 con lo que podrá combatir tales hechos y propugnar los que sean de su interés.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Por el cauce que acabamos de señalar se quiere introducir un nuevo HP, que sería el Sexto, que diga:

'Sexto.- La trabajadora padece las siguientes dolencias: 'fibromialgia, síndrome depresivo, cuadro de artrosis generalizada, presentando hernias-protusiones discales posteromediales derechas de C5-C6 y C6-C7, signos de mielopatía incipiente C5-C6, espondilosis lumbar, discopatía degenerativa y profusión L4-L5 y L5-S1, hemangioma vertebral D4,D5 y D10, discopatía y artriosisfacetaria'.'

Para fundar la modificación se invoca:

1º) el dictamen propuesta del EVI (f. 11) en el que se hace constar'fibromialgia, síndrome depresivo.'

En él, en realidad, se hace constar lo anterior pero se añade que el síndrome depresivo es 'reactivo', y en la sentencia se habla, simplemente, de 'síndrome depresivo en apoyo psicoterápico'

2º) el Informe del Forense (f. 148) referido a las dolencias'fibromialgia, síndrome depresivo, cuadro de artrosis generalizada'

El forense, sin embargo, escribe: 'Se ha diagnosticado igualmente de fibromialgia, si bien este perito alberga alguna duda acerca de la adecuación de este diagnóstico, ante el paralelismo sintomático entre la artrosis y los puntos dolorosos fibromiálgicos'

En la sentencia ya se reconoce la 'fibromialgia'

3º) las Resonancias Magnéticas de Columna Dorsal (f. 132 y 139), Columna Cervical (f. 133) y Columna Lumbar (f.134) todas de fecha 8/03/2011, salvo el informe del folio 139 de 8/09/2011, efectuadas con posterioridad al informe del Evi, que es de 01/09/2010.

Los datos que se pretenden introducir sobre el estado cervical, lumbar y dorsal de la actora derivan, directamente, del informe del folio 139, que fue solicitado por el paciente, salvo la referencia a los 'signos de mielopatía incipiente C5-C6' pues en el informe se mencionan 'signos de mielopatía incipiente C5-C7'.

El nuevo Texto, por todo ello, se acepta si bien con la corrección que se acaba de mencionar.

TERCERO.-Por la misma vía se pretende un nuevo HP SEPTIMO del siguiente tenor:

'SEPTIMO: que la trabajadora, fija discontinua de hostelería en Ibiza, ha permanecido en situación de IT por las dolencias señaladas en el hecho sexto desde el inicio de la temporada 2.011 y hasta el 16 de septiembre y desde dicha fecha de vacaciones'.'

La cualidad de fija discontinua dice el recurrente que deriva del documento del INSS del folio 75 en relación con las cotizaciones que obran a los folios 76 a 83, y ello es así.

La situación de IT se dice acreditada por los dos documentos, sin numerar, que se encuentran entre los folios 129 y 130 en relación con el documento del folio 120, en donde se señala control de IT el 1-5-2011 inicio de temporada, el obrante al folio 121, en donde se señalan las causas de la situación de IT, y el folio 136, sobre control de IT por Inspección para el 6-9-2011, todo ello puede aceptarse.

La acreditación de las vacaciones se efectúa, como se afirma, por el documento del folio 141.

El nuevo HP, por todo ello, se acepta, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia.

CUARTO.-Siempre por el mismo cauce se solicita un nuevo HP, el OCTAVO, que diga:

'OCTAVO: La actora realiza las funciones que constan en el profesiograma obrante al folio 137 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido'.'

La adición se acepta por derivar del folio citado.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS el recurrente considera que la sentencia aplica incorrectamente e infringe lo dispuesto en los artículos 137.4 o, subsidiariamente, en el artículo 137.3 (en su redacción anterior por aplicación de la DT quinta bis) en relación al artículo 136 de la LGSS .

Sostiene el recurrente que una camarera de comedor, como la actora, con los padecimientos consignados en el nuevo HP SEXTO no esta capacitada para desarrollar las funciones fundamentales de su profesión, detalladas en el nuevo HP Octavo, pues tales funciones, de carácter repetitivo, exigen bipedestación prolongada y cargar pesos con los miembros superiores y añade que las dolencias y limitaciones afectan a todos los segmentos de la columna vertebral por lo que aceptar que puede realizarlas requiere 'una exigencia muy superior que a otra trabajadora y con exigencia de sufrir dolor, lo cual es contrario a la común doctrina.'

En su sentir no es adecuada la opinión del Forense de 'estar limitada parcialmente para el trabajo que realiza' pues dado su estado físico-psíquico 'no es posible la reincorporación al trabajo, ni aún poniendo a su disposición un carrito, que permitiera realizar el trabajo sin aquel gravamen' pero, en cualquier caso, la Sala podría adoptar la calificación de incapacidad permanente en grado de parcial, que solicita de modo subsidiario.

Es cierto que se ha aceptado un nuevo HP SEXTO en el que se detallan los padecimientos sufridos por la actora, pero también lo es que todas las dolencias ahora especificadas fueron ya analizadas en el Informe del Médico Forense (f. 148) quien afirma 'he procedido al reconocimiento de la demandante, a la vez que valorado la documentación facultativa y guía de las tareas asignadas como camarera de comedor' y, más en concreto, que 'La informada, presenta un cuadro de artrosis generalizada, de localización preferencial a nivel de columna vertebral, habiendo sido esta cuidadosamente evaluada mediante pruebas de imagen'

La documentación que ha servido para introducir las dolencias en la columna vertebral de la actora fue analizada a la luz de la ciencia médica por dicho perito quien, además, reconoce que su profesiograma requiere 'la permanencia de pie y cargas de pesos', todo lo que no le impide concluir como lo hace pues sus tareas 'pueden ser auxiliadas por elementos mecánicos como carro, no siendo imprescindible el transporte continuado de pesos para desempeñar su trabajo'

Así las cosas no tiene la Sala datos médicos evidentes para discrepar de tal opinión.

Dado el dolor que sufre la actora, debido a sus patologías, y el carácter de sus funciones como camarera de comedor puede afirmarse que ello hace más lento y dificulta su trabajo, que requiere más tiempo y más esfuerzo, y le que ocasiona una disminución que, prudentemente a la vista de todos los matices del caso entre los que se incluye la opinión del médico forense, puede fijarse como no inferior al 33% en su rendimiento normal para las tareas fundamentales de su profesión habitual, aún sin impedirle realizarla, y por ello ha de estimarse la petición subsidiaria del suplico del recurso y declarar su incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Número Uno de Ibiza/Eivissa de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce y DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS su incapacidad permanente parcial, por enfermedad común, para su profesión habitual con los efectos legales inherentes a ello y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el resto de lo solicitado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0430-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0430-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.