Sentencia Social Nº 564/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3159/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:3159/11

N.I.G. 20.05.4-10/004015

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sebastián y MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Donostia-San Sebastián de fecha tres de Junio de dos mil once , dictada en proceso sobre (IAT), y entablado por Sebastián frente aINSS Y TGSS , INDUSTRIAS BETIKO S.A. y MUTUA ASEPEYO.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Sebastián nació el día NUM000 de 2967, y ha venido trabajando como tornero, con la categoría profesional de Oficial de 2ª, por orden y cuenta de la empresa INDUSTRIAS BETIKO S.A.L. figurando como tal afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. Que el actor trabaja con protectores auditivos, y el nivel de ruido máximo en su zona habitual de trabjao oscila entre 126,40 y 131,70 db.

SEGUNDO.- Que mediante resolución de fecha 7 de septiembre de 2010 en expediente de revisión de grado iniciado a instancia del Sr. Sebastián , el INSS reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo nº 11, con la cantidad de 970 euros, como diferencia entre la cantidad reconocida en el baremo nº 10 (2.020 euros) abonado en el año 2004 por el INSS, y el nuevo baremo reconocido de 2.990 euros, en aplicación del art. 40 d) de la Orden de 15 de abril de 1969, declarando responsable del pago a de Mutua ASEPEYO.

TERCERO.- Que el actor interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución, que ha sido expresamente desestimada por el INSS.

CUARTO.- Que el cuadro clínico residual que resta al actor en la actualidad es el siguiente: HIPOACUSIA BILATERAL QUE AFECTA A FRECUENCIAS AGUDAS Y CONVERSACIONALES. TRAUMA ACUSTICO GRADO III CON PÉRDIDA AUDITIVA DEL 56% EN OIDO DERECHO Y DE 51,9% EN OIDO IZQUIERDO.

QUINTO.- Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: LIMITACIÓN DE LA CAPACIDAD AUDITIVA EN AMBOS OÍDOS DEBIDO AL TRAUMA ACÚSTICO GRADO III QUE PADECE, PÉRDIDA AUDITIVA DEL 56% EN EL OÍDO DERECHO Y DEL 51,9% EN OÍDO IZQUIERDO, QUE AFECTA A LAS FRECUENCIAS AGUDAS, PERO TAMBIÉN A FRECUENCIAS CONVERSACIONALES, DESACONSEJABLE EL TRABAJO EN AMBIENTES RUIDOSOS.

SEXTO.- Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 2.302,23 euros para la incapacidad permanente total, y de 2.313 euros para la incapacidad permanente parcial, siendo la fecha de efectos desde la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Sebastián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO, y la mercantil INDUSTRIAL BETIKO S.A., Y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, condenando a la Mutua ASEPEYO a que proceda a abonarle una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 2.302,23 euros, doce veces al año, con efectos desde el día de la presente resolución, más revalorizaciones

legales correspondientes, absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el día 3 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián estimó la demanda interpuesta por D. Sebastián y lo declaró afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para su profesión habitual de tornero. Recurre en suplicación la Mutua Asepeyo al amparo de un único motivo de denuncia jurídica con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y el trabajador recurre con carácter subsidiario y para el caso de que se estime el recurso de la Mutua solicitando se le declare afecto de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.-Comenzando en primer lugar por el recurso de la Mutua, denuncia la infracción jurídica en que entiende incurre la sentencia de instancia.

El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

La Mutua demandada argumenta que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En este caso y según el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida el actor, tornero de profesión, padece una hipoacusia bilateral que afecta a frecuencias agudas y conversacionales, con pérdida auditiva del 56% en el oído derecho y de 51,9% en el oído izquierdo.

Por tales lesiones ha sido indemnizado al ser declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo nº 11, siendo que ya en el año 2004 fue indemnizado por el INSS conforme al baremo nº 10. Consta igualmente que el actor trabaja en un puesto de trabajo con un nivel de ruido máximo que oscila entre 126,40 y 131,70 db. Pero debemos apuntar que trabaja con protectores auditivos y que esa pérdida de capacidad auditiva ha sido ya indemnizada y no le impide trabajar pues de hecho lo sigue haciendo con tales protectores que se supone no le impiden el habitual desempeño de su profesión. Por otra parte no se objetivan otras lesiones que las descritas y como se indica en el escrito de impugnación su pérdida auditiva no le impide percibir las señales de alarma visual que igualmente tiene la maquinaria.

Por tanto entendemos que no está en posición desigual a la del resto de trabajadores que realicen igual trabajo con protectores auditivos que igualmente tienen reducida su capacidad auditiva y el dato es que el trabajador ahora demandante sigue trabajando actualmente en igual puesto de trabajo.

Por ello procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y declarar que el actor no está afecto de incapacidad permanente total.

TERCERO.-El Sr. Sebastián recurre en suplicación para el caso de que se estime el recurso de la Mutua y se revoque la sentencia de instancia. Solicita se le declare afecto de incapacidad permanente parcial.

En primer lugar solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el recurrente que se modifique el hecho probado sexto para modificar la base reguladora que allí consta de forma que ahora se indique que la base reguladora es de 2.302,23 euros para la incapacidad permanente total y de 2.530,71 euros para la incapacidad permanente parcial, con base en la nómina del mes de agosto, pretensión a la que se accede pues así se desprende de la citada documental y es la anterior al mes en que se dictó la resolución del INSS.

CUARTO.-Con base en el artículo 191 c) de la LPL el recurrente denuncia la infracción de los artículos 137.1 a ) y 137.2 y 137.3 de la LGSS .

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Debemos desestimar el recurso del Sr. Sebastián pues como antes indicado su pérdida auditiva no le impide el desarrollo de las principales tareas de su profesión habitual, es decir, no se aprecia una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual. Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el trabajador recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián el 3 de junio de 2011 , en autos nº 955/2010 seguidos a instancia de D. Sebastián y con revocación de la sentencia de instancia declaramos que el Sr. Sebastián no se encuentra afecto de incapacidad permanente total, sin imposición de costas.

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián el 3 de junio de 2011 , en autos nº 955/2010 frente al INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo e Industrias Betiko, SA, sin imposición de las costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-3159/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-3159/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.