Sentencia Social Nº 564/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5214/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8051956

mm

Recurso de Suplicación: 5214/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 564/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 919/2012 y siendo recurridos Mututa Laboral Reddismatt, Ayuntamiento de Torredembarra, INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Ricardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Laboral Reddismatt y el Ayuntamiento de Torredembarra, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, Ricardo , nacido el día NUM000 .1975, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS nº NUM001 , en el Régimen General de la Seguridad Social, había venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE TORREDEMBARRA desde el 23.11.2009 hasta el 10.2.2012, siendo su profesión habitual Policía Municipal. (Expediente administrativo).

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Torredembarra tenía concertada la cobertura del riesgo de Accidentes de Trabajo con MUTUA LABORAL REDDISMATT (Hecho no controvertido).

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 11.6.2012 se acuerda mantener al actor el grado de incapacidad permanente ya reconocido de lesión permanente no invalidante derivado de accidente laboral ya indemnizado al no producirse variación en el estado de sus lesiones que determinen modificación del grado de incapacidad, como consecuencia del siguiente cuadro clínico recogido en el Dictamen propuesta del ICAMS de 18.5.2012:

- LESION POR SECUELAS DE AT CON RESULTADO DE FRACTURA LUXACION ESPALDA IZQUIERDA, VALORADO COMO LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES (OCT. 2009)

-ACTUALMENTE CON DEFICIT FUNCIONAL SUPERIOR AL 50 % POR PROBABLE CAPSULITIS RETRACTIL. PERSONA CON DOMINANCIA DERECHA.

En fecha 24.7.2012 la actora formula reclamación previa solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente en el grado de total o parcial. Dicha reclamación previa es desestimada por resolución del INSS de fecha 21.8.2012 tras propuesta del CEI de fecha 9.8.2012. (Expediente administrativo).

CUARTO.- Según Dictamen de ICAMS de 8.10.2009 el actor presentaba las siguientes lesiones: FRACTURA-LUXACION HUMERO IZQUIERDO 22.7.2007 CON 3º FRAGMENTO, INTERVENIDA EN 3 OCASIONES: OSTEOSINTESIS; ARTROPATIA DE SUPERFICIE (8.11.08) Y ARTROLISIS POR CAPSULITIS RETRACTIL (29.8.09). LIMITACION FUNCIONAL SUPERIOR AL 50 % ES. IZQUIERDA. CICATRIZ QUIRUGICA APROX. 10 CMS. AT. IN ITINERE. DOMINANCIA DIESTRA.

Con dicho cuadro secular y tras resolución del INSS de 9.11.2009 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, se denegó la incapacidad permanente parcial por Sentencia de 26.5.2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los Autos nº 225/2010, que fue confirmada por Sentencia de 7.11.2011 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el Recurso de Suplicación nº 6247/2010 (expediente administrativo).

QUINTO.- Tras solicitar la revisión de grado, según dictamen del ICAMS de 3.10.2013, el actor presenta las siguientes lesiones: LIMITACION FUNCIONAL DE ESPALDA IZQUIERDA SUPERIOR AL 50 %. SECUELA DE 5 INTERVENCIONES QUIRURGICAS SOBRE LA ESPALDA IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE FRACTURA-LUXACION 07 POR AT.

Con dicho cuadro secular, por resolución de 29.10.2013, se declaró al actor afecto de lesión permanente no invalidante ya indemnizado. (expediente administrativo).

SEXTO.- El actor tiene concedida un grado de discapacidad del ICASS de un 26 %. (expediente administrativo).

SEPTIMO.- El actor presta sus servicios para el Ayuntamiento de L'Arboç del Penedés desde el 20.10.2014 (Vida Laboral y documento nº 36 actora)

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad parcial interesada asciende a 2.818,12 euros, y de la total 2.230,62 euros. La fecha de efectos jurídico es del 12.6.2012 y efectos económicos en el momento de causar baja (Expediente administrativo).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando que el actor no ha visto agravadas las limitaciones que se derivan de las lesiones que padece, y que fueron calificadas en el 2009 como LPNI, ahora no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso de suplicación por el cual y a través de dos motivos, solicita la revisión del hecho probado cuarto y séptimo, denunciado a su vez, con referencia al apartado de la censura jurídica ( art. 193.c) LRJS ), la infracción del art. 137.4º y 3º del TRLGSS, dado que considera que sus patologías se han agravado hasta el punto que en la actualidad presenta una mayor limitación funcional que le hace merecedora de la incapacidad permanente total, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial .

SEGUNDO.- Sobre la revisión de los hechos probados:

Se propone la modificación del hecho quinto para que con base en los folios 61 a 66, 72 a 76, se le de la siguiente redacción: ' (...)Tras solicitar la revisión de grado, se ha acreditado un empeoramiento de las patologías que presenta el trabajador tras precisar dos nuevas intervenciones quirúrgicas procediéndose a un recambio de prótesis y a una reconstrucción del tendón subescapular, resultando infructuosas dichas intervenciones, presentado en la actualidad como secuelas un balance articular severamente limitado, siendo ello un déficit funcional severo y permanente de dicha extremidad, presentando el siguiente déficit de movilidad Flexión limitada a 40º, extensión 40º, rotación interna 10º, rotación externa 10°, abducción 35º, aducción 10º a diferencia de la movilidad anteriormente valorada que era de Flexión 85º, Extensión 70º, Abducción 55º, sin déficits de movilidad en la rotación interna, pasando de un déficit de movilidad global del 24 % al 75 %, así como una pérdida de fuerza de la extremidad izquierda y una atrofia del deltoides'.

Petición que no puede prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos por mucho que se esfuerce la recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni muchos menos que a través del documento invocado, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en particular en el informe de síntesis del ICAM que no pueden reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médico señalados por el actor. En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a los informes que se citan sobre los escogidos por el Juzgado, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y sobre todo parcial.

La segunda de las modificaciones con referencia a los folios 78 a 103, y 300, pretende modificar el hecho séptimo, para que se le de la siguiente contenido: ' El trabajador no ha realizado trabajo alguno desde febrero de 2012 y en la actualidad presta sus servicios para el Ayuntamiento de L'Arboc de Penedés mediante Decreto Municipal de Máxima urgencia para cubrir la plaza interina de Agente de la Policía Municipal, contratación temporal y sin realizar prueba de capacitación alguna dado la urgencia y necesidad que tal consistorio precisaba. Consta como el trabajador no ha superado las pruebas de ejercicios físicos para acceder a ser agente de la Policía Local de Calafell'.

Revisión que tampoco podemos aceptar, pues los hechos que se pretenden introducir en la resultancia fáctica no son suficientes como para permitir a la Sala cambiar el sentido del fallo, pues si alguna cosa la misma pone en evidencia es que el actor está capacitado para realizar las funciones de policía municipal, otra cosa es que no pueda superar las pruebas físicas necesarias para acceder a ocupar una plaza en otro Ayuntamiento. Ahora bien si por el contrario aceptásemos que no está capacitado para desarrollar un trabajo como policía municipal, ello nos obligaría a poner este hecho en conocimiento de la Autoridad competente, tanto de la Comunidad Autónoma como del Estado, para que determinarán si el Ayuntamiento ha incurrido en algún tipo de responsabilidad administrativa o penal contratando a una persona a sabiendas que no es apta para realizar funciones de policía municipal con los peligros que eso supone tanto para el actor como para las personas que debe proteger y defender, y a ello además al margen de las posibles irregularidades administrativas en las que se haya producido en la contratación. Por tanto, como no existe prueba alguna que la Corporación Municipal de ese Ayuntamiento y en concreto su Alcalde contrató al actor a sabiendas que no estaba capacitado para ello, o que lo hizo de forma irregular, debemos rechazar la revisión propuesta por cuanto de admitirla solo al trabajador le podría perjudicar.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.

TERCERO.- De la censura jurídica:

En cuanto a la infracción del artículo 137.4º TRLGSS, debemos tener en cuenta que estamos ante un proceso de revisión de grado, por lo que el examen del derecho aplicado queda limitado a la realidad fáctica que recoge la sentencia, y a la comparación entre las patologías y limitaciones que tenía en el 2009 y las que acredita en el momento en que solicitó la revisión por agravación. De esta manera, cabe recordar en primer lugar que el INSS le concedió las LPNI por padecer de: 'FRACTURA-LUXACION HUMERO IZQUIERDO 22.7.2007 CON 3º FRAGMENTO, INTERVENIDA EN 3 OCASIONES: OSTEOSINTESIS; ARTROPATIA DE SUPERFICIE (8.11.08) Y ARTROLISIS POR CAPSULITIS RETRACTIL (29.8.09). LIMITACION FUNCIONAL SUPERIOR AL 50 % ES. IZQUIERDA. CICATRIZ QUIRUGICA APROX. 10 CMS. AT. IN ITINERE. DOMINANCIA DIESTRA'

El Juzgado por su parte, en su sentencia declara probado que la actor padecía en el momento al que se ciñen estas actuaciones de: ' LIMITACION FUNCIONAL DE ESPALDA IZQUIERDA SUPERIOR AL 50 %. SECUELA DE 5 INTERVENCIONES QUIRURGICAS SOBRE LA ESPALDA IZQUIERDA COMO CONSECUENCIA DE FRACTURA LUXACION 07 POR AT. '

En un proceso de revisión, como el que ha dado lugar a estas actuaciones, para que la reclamación alcance el éxito que se persigue, en aplicación del artículo 143 TRLGSS, exige que las lesiones originarias hayan experimentado algún tipo de notable agravación y, además, que esta revierta en unas limitaciones tales que le impidan desempeñar cualquier profesión u oficio, al menos con la profesionalidad, rendibilidad y eficacia que requiera el mercado de trabajo.

Pues bien, atendiendo a las lesiones que acredita en la actualidad y la capacidad funcional que les resta, solo podemos llegar al convencimiento de que la situación funcional que en estos momentos describe, y padece, por mucho que se esfuerce el actor a argumentar lo contrario, es la misma que tenía cuando fue declarado en situación de LPNI. Y además la misma que valoró esta Sala en su sentencia de 7 de noviembre de 2011 , en la que se estableció que la calificación que había hecho la Entidad Gestora era ajustada a derecho y por tanto a la realidad de los padecimientos y limitaciones que este sufría.

A la vista de todo ello, como ahora presenta las mismas dolencias y limitaciones que tenía en 2009, debemos mantener la misma calificación que esa Sala entonces hizo pues si antes consideramos que podía desarrollar las principales o fundamentales tareas de policía municipal, como por otra parte ha quedado acreditado que ha estado realizando para el Ayuntamiento de L'Arboc, no habiendo variado su situación, es evidente que nada le impide en estos momentos continuar haciéndolas al margen de que pueda ser o no de nuevo contratado, por lo que procede desestimar el recurso y por ende confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Tarragona, de fecha 25 de mayo de 2015 , en sus autos 919/12, y en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.