Sentencia SOCIAL Nº 564/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 755/17 - L SENTENCIA Nº 564/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 755/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 564/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos nº 1232/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosa contra el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/11/15, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Doña Rosa , con DNI NUM000 , ha estado de alta en la empresa Construcciones Furluis, S.L., con CIF B- 21223656, en los periodos que a continuación se indican: -desde el 27 de abril al 1 de junio de 2009.

-desde el 24 de agosto al 18 de septiembre de 2009.

-desde el 28 de julio al 26 de agosto de 2010.



SEGUNDO. La demandante causó baja médica derivada de enfermedad común el 23 de agosto de 2010, siendo dada de alta el 19 de octubre de 2011, habiendo percibido la prestación económica por incapacidad temporal desde el 27 de agosto de 2010 al 19 de octubre de 2011, en importe de 11.845,55 euros.



TERCERO. El 19 de abril de 2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Huelva levantó Acta de infracción nº NUM001 , en la que se apreció la comisión por parte de la hoy actora de una infracción muy grave en materia de Seguridad Social, en su grado mínimo, por incumplimiento de lo establecido en el art. 26.1 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el testo refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, consistente en '...actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas', proponiéndose la imposición de una sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por incapacidad temporal/maternidad/paternidad/riesgo durante el embarazo/ riesgo durante la lactancia natural desde el 27/08/2010 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, así como las sanciones accesorias de exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua durante un año y la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda por fomento de empleo durante un año.

Dicha Acta que por obrar en autos se da por reproducida, concluyó tras estudiar la documentación de la que dispuso, de la comparecencia de los trabajadores y tras consultar los datos de TGSS que dicha empresa no ha tenido actividad desde 2006-2011 y que 'ha sido utilizada de manera instrumental y fraudulenta para permitir el acceso y disfrute de prestaciones por desempleo, así como de incapacidad temporal, maternidad a trabajadores mediante simulación de contratación laboral, colocando así a estos trabajadores que, bien precisan de extinción forzada de la relación laboral y/o perfeccionar periodos de carencia, en situación legal de desempleo, o estar de alta para cobrar prestación de incapacidad temporal o maternidad, presupuestos exigidos con carácter básico para que nazcan el derecho a las prestaciones. Se observa que algunos de los citados han coincidido en varias empresas ( Chalets prefabricados Miami, Agrupación Logística Hispano Lusa de Montajes, S.L., Casas Premoya, S.L....). Se ha observado relaciones personales entre los trabajadores, largos periodos de desempleo, coincidencia de algunos en empresas que también han sido investigadas por la falta de actividad que se observa en ellas. En definitiva que estamos ante una empresa que tiene como único objetivo el dar de alta a personas para cobrar prestaciones, tanto de desempleo como de incapacidad temporal, maternidad'.



CUARTO. Construcciones Furluis, S.L. tiene como actividad declarada la de construcción de edificios residenciales y como domicilio social en la calle Dalia nº 712 de Aljaraque ( Huelva). El 10 de febrero de 2006 Don Victoriano se convierte, tras la adquisición de las 50 participaciones sociales que forman el capital social, en el único socio de dicha entidad, figurando como Administrador único de dicha entidad. Se encuentra desde el 12 de enero de 2011 de baja en la TGSS por carecer de trabajadores. Según consulta del historial de cobros y deudas de la TGSS la empresa durante el periodo en que fue administrador el Sr. Victoriano , presenta la siguiente situación: Datados: 286.460,20 €. Créditos incobrables: 24.068,62 €. Deuda anulada/cobrada: 133.132,94 €. La empresa no ha publicado depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil desde que la adquirió el Sr. Victoriano . Desde febrero de 2006 a enero de 2011 la empresa tuvo a 40 afiliados distintos y 57 periodos en situación de alta, siendo contratados todos los trabajadores con código contrato 401.



QUINTO. El INSS inició expediente sancionador contra la demandante, que resolvió el 12 de agosto de 2013, confirmando la sanción inicialmente propuesta en el Acta de infracción, calificada como muy grave, consistente en la extinción de la prestación de incapacidad temporal desde el 27 de agosto de 2010 al 19 de octubre de 2011 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. La anterior resolución fue notificada a la parte actora el 19 de agosto de 2013,

SEXTO. Que, presentada reclamación previa, la misma ha sido inadmitida a trámite por extemporánea por Resolución del INSS de 15 de octubre de 2013 (folio 53).

SÉPTIMO. Con fecha 25 de marzo de 2013 la Subdirectora de Empleo y Seguridad Social emitió Informe de Anulación de altas en la empresa Construcciones Furluis, S.L., dirigido a la TGSS de Huelva.

OCTAVO. El JS nº 3 de Huelva, Auto 245/14 y este juzgado, Autos 1330/13 han dictado sentencias declarando la connivencia entre Construcciones Furluis, S.L. y dos trabajadores para lucrar prestaciones de incapacidad temporal. Dichas sentencias obran en autos y se dan por reproducidas.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que nofue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Recurre la demandante en suplicación la sentencia que ha confirmado la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que fue extinguida la prestación de incapacidad temporal que percibió por el periodo 23-8-2010 a 19-10-2011 con obligación de devolución de lo indebidamente percibido por este concepto, y ello aduciéndose fraude en la obtención de cotizaciones.

El recurso de la actora se limita a oponerse, con escuetas alegaciones, a la presunción de veracidad de las Actas de la inspección de trabajo, invocando el Derecho Fundamental de presunción de inocencia, y citando como única norma infringida el Art. 15 del Real Decreto 928/1998 .



SEGUNDO : Debe recordarse sucintamente los hechos -incontrovertidos- que centran el núcleo del debate.

La trabajadora desempeñó su actividad por cuenta de la empresa Construcciones Furluis S.L. durante los periodos 27 de abril a 1 de junio de 2009; 24 de agosto a 18 de septiembre de 2009; y 28 de julio a 26 de agosto de 2010.

Percibió incapacidad temporal durante el periodo del 27 de agosto de 2010 al 19 de octubre de 2011, por importe de 11.845,55 euros..

Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha de 19 de abril de 2013 fue levantada acta de infracción en la que se ponía de relieve que Construcciones Furluis, S.L. tenía como actividad declarada la de construcción de edificios residenciales, habiendo adquirido D. Victoriano la totalidad de las acciones de la misma en fecha 10 de febrero de 2006, convirtiéndose aquella en sociedad unipersonal y el Sr.

Victoriano en administrador único, cargo que ocupó hasta enero de 2011. En dicho periodo, la empresa no presentó sus cuentas anuales ante el Registro Mercantil, habiendo tenido 40 trabajadores contratados, todos ellos como temporales.

La empresa durante el periodo en que fue administrador el Sr. Victoriano , presenta la siguiente situación en la Tesorería General de la Seguridad Social: Datados: 286.460,20 €. Créditos incobrables: 24.068,62 €. Deuda anulada/cobrada: 133.132,94 €. La mercantil no ha publicado depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil desde que la adquirió el Sr. Victoriano . Desde febrero de 2006 a enero de 2011 la empresa tuvo a 40 afiliados distintos y 57 periodos en situación de alta, siendo contratados todos los trabajadores con código contrato 401.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social llega a la conclusión de que se trata de una empresa ficticia, destinada sólo a ofrecer la posibilidad a los trabajadores de darse de alta a fin de obtener diversas prestaciones de Seguridad Social mediante simulación de contratación laboral.

Sentada la situación, al respecto de la cual la recurrente solo ha alegado la presunción de inocencia, oponiéndose así mismo a la presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo, hemos de recordar que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 (RJ 2000, 4800) -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec.

nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018) , Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ).

Ahora bien, debe así mismo ser tenido en cuenta que el acta de la Inspección de Trabajo se encuentra investida de una presunción de veracidad que pone de relieve el artículo 15 del Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social regulado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en relación con su artículo 38 , que regula el procedimiento de suspensión cautelar y de imposición de sanciones por infracciones muy graves a los solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Establece el primero de los citados que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo que a su vez tiene reflejo en lo establecido en el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : ' Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes '.

Pues bien, frente a las declaraciones del Acta de infracción, en las que se reflejan datos que están documentados ante organismos públicos, la recurrente por su parte no ha aducido ni menos probado la falsedad o error de los elementos fácticos del acta, limitándose a oponerse a la misma, lo que resulta de todo punto inaceptable, dada la clara consecuencia que de aquéllos se deriva sobre la inexistencia de actividad laboral alguna a realizar en la empresa codemandada, y la simulación de una situación de trabajo a fin de obtener prestaciones.

En relación con otros trabajadores de la misma empresa 'Construcciones Furluis S.L.', se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 13-7-2017 y 9-3-2017 , llegando a idéntica conclusión.

El recurso, por todo lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de DOÑA Rosa contra la sentencia de fecha 4-11-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva , en autos nº 1232/13, seguidos a instancia de DOÑA Rosa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.