Sentencia Social Nº 5641/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2819/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0037687

CR

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 14 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5641/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Restaurante el Bierzo, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 577/2008 y siendo recurrido/a Cecilio y Magdalena . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per Magdalena , contra RESTAURANTE EL BIERZO, S.L., i Cecilio , sobre acomiadament, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 25.06.06, i condemno a RESTAURANTE EL BIERZO, S.L., a que indemnitzi a la demandant, sense possibilitat d'opció per la readmissió, en la quantia de 2.867,96 euros, amb pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins el dia de notificació de la sentència a raó de 44,99 euros diaris, amb extinció de la relació laboral en aquesta data. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La part demandant Sra. Magdalena , de nacionalitat colombiana i núm. de passaport NUM002 , va conèixer al demandat Sr. Cecilio , a Colòmbia en el mes d'agost de 2006 degut a la relació familiar entre persones afins. A finals del mes de desembre de 2006 va entrar al territori d'Espanya, procedent de Portugal, amb un passaport de Veneçuela, i va anar a viure a Barcelona amb una persona que estava treballant com cambrera a l'empresa "Picanteria la Bona Tapa, S.L.", de la qual el demandant Sr. Cecilio n'és l'administrador, i amb domicili al carrer Entença 57 de Barcelona.

Segon.- L'empresa demandada RESTAURANTE EL BIERZO, S.L., està ubicat al carrer DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, del qual també és administrador el demandat Sr. Cecilio .

Tercer.- La demandada ha estat prestant serveis, realitzant les funcions de cambrera, com a mínim, des del mes de febrer de 2007 en l'empresa RESTAURANTE EL BIERZO, S.L., sense subscriure cap contracte de treball ni estar donada d'alta a la Seguretat Social.

Quart.- El salari fixat per l'any 2007, segons la Resolució TRE/3003/2007, de 13 de setembre, del Departament de Treball i Indústria, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l'Acord de revisió pel període de 01.05.07 al 31.12.07 del Conveni col.lectiu de treball de la indústria d'hostaleria de Catalunya (Cod. Conveni 7900275 ), publicada al DOGC de 11.10.07, és de 1.349,63 euros mensuals bruts, amb prorrata de pagues extres.

Cinquè.- En data 25.06.08 l'empresa va notificar verbalment a la demandant que prescindia dels seus serveis, motiu pel qual la Sra. Magdalena va dirigir el mateix dia un telegrama a l'empresa RESTAURANTE EL BIERZO, S.L., que no consta l'hagi rebut. El dia 01.07.08 va enviar un altre telegrama Sr. Cecilio i a l'empresa "Picanteria la Bona Tapa, S.L.", que el va rebre el dia 02.07.08 i no va ser contestat.

Sisè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar amb el resultat següent: sense avinença. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Restaurante El Bierzo, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Magdalena , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Restaurante El Bierzo S.L. la sentencia que estimó la demanda por despido que había interpuesto Dª Magdalena , declarando su despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento. Solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado primero para que se diga que la persona con la que se fue a vivir la actora era una persona que estaba trabajando como camarera en la empresa demandada Restaurante el Bierzo S.L., de la cual el demandado Sr. Cecilio es el Administrador. Dicha revisión, al no identificarse la persona con la que se fue a vivir la actora, debe ser rechazada por intrascendente para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Postula en segundo lugar la revisión del hecho probado tercero, proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "la demandada refereix al seu escrit de demanda haver estat prestant serveis, realitzant les funcions de cambrera en l'empresa Restaurante El Bierzo S.L., sense subscriure cap contracte de treball ni estar donada d'alta a la Seguretat Social". Funda dicha revisión en una errónea interpretación de las circunstancias de hecho y de derecho de la testifical y de la propia documental incorporada a los autos y por entender que el hecho probado tercero tal como está redactado predispone el fallo de la sentencia de forma palmaria y evidente.

Esta Sala viene entendiendo, así en sentencias de 22 de marzo de 1995 y de 6 de julio de 2006 , entre otras, que cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos declarados como probados por el juzgador de instancia no solo ha de devenir trascendente a los efectos del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en prueba pericial o concreto documento auténtico que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que, respecto de las pruebas practicadas en el juicio el artículo 97.2 de la L.P.L . le otorga, no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar, que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución, a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva.

Conforme a la anterior doctrina la revisión del hecho probado tercero debe ser rechazada, ya que en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación no se puede pretender una nueva valoración de la prueba practicada, incluyendo la testifical, por no permitirlo el apartado b) del artículo 191 de la LPL. El ordinal tercero de la sentencia recoge un hecho: que la actora ha prestado servicios realizando funciones de camarera para la empresa Restaurante El Bierzo S.L., como mínimo desde el mes de febrero de 2007 y para fijar tal hecho se ha tenido en cuenta, según se recoge en el fundamento de derecho primero, la prueba de interrogatorio de testigos, que frente a la declaración de un testigo que manifiesta que la demandante no ha trabajado desde que él esta trabajando (enero de 2008) y que ahora está a la espera de regularizar su situación laboral y migratoria, declaran dos testigos, una quizá más influenciada negativamente hacia el empresario, pero la otra con absoluta normalidad y convicción (Sr. Blas ), las cuales confirman que la demandante prestaba servicios para la empresa demandada así como las faenas que hacía. En el fundamento de derecho tercero se precisa que la testigo Sra. Marí Luz empezó a trabajar para la empresa el 9.2.2007 y si bien no trabajó en el Restaurante El Bierzo S.L., sino en otro establecimiento denominado Picantería La Bona Tapa S.L., con arreglo a la documental que se cita, ambos establecimientos tienen el mismo administrador, Sr. Cecilio y no se hallan muy distantes entre sí, por lo que este simple error no puede invalidar el testimonio de la Sra. Cecilio , reforzado por el del también testigo Don. Blas , que para el juzgador de instancia merece plena credibilidad.

TERCERO.- Solicita en tercer lugar la revisión del hecho probado quinto para que se diga en su lugar que "la actora postula en el seu escrit de demanda que en data 25.6.2008 l'empresa va notificar verbalment a la demandant que prescindia del seus serveis, motiu pel qual la Sra. Magdalena va dirigir el mateix dia un telegrama a l'empresa Restaurante el Bierzo S.L., que no consta l'hagi rebut. El día 1.7.2008 va enviar un altre telegrama Sr., Cecilio y a l'empresa Picantería La Bona Tapa S.L., sol.licitan la readmissió o l'entregsa de carta d'acomiadament, que el va rebre el dia 2.7.2008 i no va ser contestat".

El ordinal quinto de la sentencia afirma que en fecha 25.6.2008 la empresa notificó verbalmente a la demandante que prescindía de sus servicios. Este hecho se estima probado a partir de los documentos aportados por la demandante (folios 57 a 60) y por entenderse que a falta de otra prueba que lo acredite de forma directa, es evidente que en los casos de despidos verbales se ha de aceptar como válida y suficiente la comunicación o el requerimiento del trabajador dirigido a la empresa en relación al despido del que ha sido objeto. Aceptando incluir en el relato el contenido de los telegramas, en cuanto al resto ha de ser mantenido el hecho en su original redacción por las razones que se dirán al examinar la censura jurídica.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la empresa la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 54 y 55 del mismo texto legal, así como la inaplicación del artículo 49.1 .d), por no existir prueba alguna, no solo de la pretendida relación laboral, sino tampoco de que existiera un despido verbal por parte de Restaurante El Bierzo S.L. el 30.12.2007.

Al no haberse accedido a revisar el hecho probado tercero debe rechazarse la primera denuncia jurídica, ya que según el mismo, la demandante ha prestado servicios, realizando funciones de camarera, como mínimo desde el mes de febrero de 2007, en la empresa Restaurante El Bierzo S.L., sin haber suscrito ningún contrato de trabajo ni haber sido dada de alta en la Seguridad Social. Tales servicios por cuenta ajena solo pueden calificarse de laborales con arreglo al artículo 1.1 del ET , no siendo este el lugar adecuado para volver a discutir la credibilidad de los testigos, al ser una cuestión ya examinada en el anterior fundamento de derecho segundo

Tampoco ha de prosperar la segunda denuncia jurídica que se basa en la inexistencia de prueba del supuesto despido verbal de 25.6.2008 alegado por la actora en su demanda. La sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2007 recuerda que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia, han venido señalando, que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del principio recogido en artículo en el artículo 1.214 del Código , hoy sustituido por el artículo 217.2 de la Ley 1/2000 , conforme al cual, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. La Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2003 , ya tuvo ocasión de recordar, con cita de una anterior de de 11 de febrero del propio año que "El principio sobre carga de la prueba contenido en el art. 1214 del Código Civil ha sido interpretado, por la más reciente doctrina, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos, matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983, 16-12-1985 y 11-11-1986 , entre otras, señalaban como el principio del art. 1214 del Código Civil «se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba. Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del artículo 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el art. 75 de la Ley Procesal , en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial.

Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos";

Asimismo, se recordaba, también la Sentencia de esta propia Sala de 17 de enero en la que razonaba que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes.

La posterior sentencia de la Sala de 2 de julio de 2008 ante las dificultades probatorias que pueden surgir sobre le hecho del despido entiende que el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto del despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido.

En el presente caso nos encontramos con que la actora venía prestando servicios para la empresa demandada de forma irregular sin hallarse de alta en la Seguridad Social y que el mismo día que alega fue despedida remitió un telegrama a la empresa en el local donde prestaba sus servicios, solicitando su readmisión inmediata o carta de despido, sin que tal telegrama pudiera ser entregado, pese a ser la dirección correcta, porque, según el servicio de Correos, el destinatario marchó sin dejar señas, ante lo cual remitió telegrama con el mismo contenido y dirigido a D. Cecilio en el mismo domicilio de c/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 y entre paréntesis Restaurante La Bona Tapa, recibido el 2.7.2008 y que no fue contestado. Es decir, la trabajadora reaccionó inmediatamente ante el despido que alegaba el mismo día, manifestando de esta forma su voluntad de conservar el puesto de trabajo, sin que la empresa diera respuesta alguna a la petición de la trabajadora, lo cual lleva a la Sala a concluir que no se produjo una dimisión, que es la causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 49.1 .d), cuya infracción denuncia la empresa, sino un despido verbal, que al no reunir los requisitos formales del artículo 55.1 del ET , ha sido calificado correctamente como improcedente.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Restaurante El Bierzo S.L. contra la sentencia de 17 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 577/08, seguidos a instancia de Dª Magdalena contra la citada empresa y D. Cecilio , confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.