Sentencia Social Nº 5642/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2919/2007 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0034426

EL

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 26 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5642/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Neteges i Serveis MDS S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 2 de febrero de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 809/2006 y siendo recurrido/a Inés y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per Inés en contra de Neteges ¡ Serveis MDS, S.L., I el Fondo de Garantia Salarial, en reclamació per acomiadament improcedent i declaro la IMPROCEDENCIA de I'acomiadament efectuat amb efectes del dia 3.10.06 i condemno I'empresa a que opti entre a) Readrnetre la treballadora en les mateixes condicions amb el pagament dels salaris deixats de percebre des de la data de I'acomiadament fins que la readmissió sigui efectiva, o en cas contrani, b) L'indemnitzi en la quantia de 2.814,00 euros (91,60 dies a raó de 30,72 euros) , amb pagament deis salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins a la notificació de la sentencia per l'import del salan diari. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1r. La demandant Inés ha prestat serveis per compte de l'empresa demandada Neteges i Serveis MDS, S.L. amb antiguitat des del 20.10.04, amb categoria professional de netejadora i salari de 921,80 euros mensuals inclosa la prorrata de pagues extraordinàries. No ostenta ni ha ostentat representació dels treballadors. Les parts van pactar el 1.04.06 que la jornada laboral setmanal de la demandant passava a ser de 38 hores setmanals.

2n. El dia 3.10.06 la demandada ii va Iliurar copia d'un burofax remés el 26.09.06 per l'empresa que la treballadora no havia rebut, comunicant-li la resolució del seu contracte de treball per haver comès una falta consistent en: resolució del seu contracte de treball per haver comès una falta consistent en:

"Que teniendo usted pendientes de disfrutar 20 días de vacaciones correspondientes al año 2006 e iniciando el disfrute de las mismas con fecha 18 de agosto, a fecha de hoy dia 26 de septiembre usted todavía no se ha reincorporado a su puesto de trabajo. Por todo lo indicado (..) esta empresa considera que ha incurrido usted en la comisión de una FALTA. GRAVE tipificada en el art. 47.3 que dice textualment "Más de 3 faltas injustificadas al trabajo en el período de un mes, más de 6 en el período de 4 meses o más de 12 en el período de un año".Por todo lo expuesto (..)sanción contemplada en el artículo 48 para las faltas muy graves, punto c) con despido, dicho despido será efectivo con fecha 26 de septiembre causando baja en esta empresa." (foli núm.23).

3r. La treballadora havia sollicitat realitzar les seves vacances del 18 d'agost del 2006 fins al 19 de setembre, acceptant que Ii descomptessin els 13 dies que excedien de les vacances que Ii quedaven per gaudir, petició a la que l'empresa va accedir. (foli núm. 26).

4t. La demandant va anar a l'Ecuador a buscar la seva filla de 15 anys d'edat Rosario , amb la finalitat de portar- la a Espanya a viure amb ella. Tenia prevista la tornada des de la localitat de Guayaquil (Ecuador) el dia 18 de setembre de 2006 i l'arribada a Madrid el dia següent 19 de setembre, però finalment va sortir d'Ecuador en un vol del dia 25.09.06 que va arribar a Madrid el dia 26 de setembre de 2006, juntament amb la seva filla Rosario . El motiu del canvi de dates va ser degut a que el visat de la menor Rosario Ii va ser expedit pel Consulat Espanyol de Quito amb data 21 .09.06. (folis núm. 50, .54 55, 46 i 47 i 57).

5è. La demandant va telefonar a I'empresa el dia 27.09.06 per comunicar que acabava d'arribar i que es reincorporaria al seu. lloc de treball, responent-li l'empresa que no era necessari perquè se l'havia acomiadat. (sense controversia).

6è. Es va celebrar l'acte de conciliació administrativa el 10.11.06 amb el resultat de intentat sense efecte per incompareixença de la part interessada no sol.licitant, havent presentat la papereta el dia 11.10.06. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada NETEGES I SERVEIS MDS, S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que impugnó la parte actora, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero: En proceso de despido en el que ha recaído sentencia declarando improcedente la decisión empresarial, se articula el recurso por la condenada en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción de los artículos 47.3 y 48 c) del Convenio Colectivo del limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado número cuatro, para que tenga la siguiente redacción: "La actora viajó a Ecuador el 18 de agosto de 2006, según fecha de entrada que consta en el visado aportado en forma de fotocopia y obrante en los autos al folio 56 de los autos, de la prueba documental de la parte actora. Asimismo consta como fecha de salida de Ecuador el 25 de septiembre y entrada en Barcelona el 26 de septiembre, siendo la hora prevista de llegada a las 17,10 horas. ". No puede prosperar la petición por cuanto los elementos que se pretende desaparezcan, los referentes a la intención de traer a su hija, son pacíficos e incuestionables; en cuanto a la razón del cambio de billetes parece obvia, atendida la fecha de expedición del visado, que tambien consta al folio 57 y es la que se indica en la sentencia.

Lo que nos lleva a desestimar el motivo.

Segundo.- Al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción de los artículos 47.3 y 48 c) del Convenio Colectivo del limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona. Las citadas normas colectivas regulan los hechos que se consideran constitutivos de faltas muy graves ("mas de 3 faltas injustificadas al trabajo en el periodo de un mes, más de 6 en el periodo de 4 meses o más de 12 en el periodo de un año", art 47.3) y que se puede imponer la sanción de despido por la comisión de falta muy grave.

Vemos pues que a primera vista la sanción que impone la empresa parece razonable y sobre todo ajustada a la norma colectiva: la empresa razona que la trabajadora alargó sin autorización sus vacaciones, sin comunicarlo a la empresa; es de resaltar que la propia sentencia, en su razonamiento jurídico numero IV, no da credibilidad a la alegación de la demandante de que comunicó a la empresa su dificultad para regresar en la fecha adecuada, y no da por probado tal extremo ("...extrem que no es considera acreditat...")al no creer la declaración del testigo propuesto por ella: afirmación con evidente valor de declaración fáctica, de especial trascendencia en este proceso.

Sin embargo el tema es más complejo. La sentencia razona que se trata de un supuesto "equiparable a una situación de fuerza mayor en que la trabajadora no pudo incorporarse a la faena en la fecha convenida por una causa ajena a su voluntad, ya que depende de los servicios del Consulado la expedición del Visado necesario para poder viajar con su hija que es menor de edad." Concluye la sentencia que la falta de incorporación de la trabajadora no es imputable a su voluntad y qiue la falta de comunicación a la empresa de la "imposibilidad" no es trascendente a los efectos de la sanción.

Pues bien la Sala no comparte el razonamiento. Así, en primer termino, no podemos aceptar que la situación que se presentó a la trabajadora sea de "fuerza mayor", pues no responde a las previsiones que en torno a tal figura establece el Código Civil cuando establece en el Art. 1105 que son debidos a tal circunstancia aquellos "sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".

En el presente caso -en el que se ignora la fecha en que se solicitó el visado- al parecer era previsible que el mismo se retrasase, pues no otra razón podemos admitir para explicar la razón del cambio de los billetes que se realiza el dia 31 de agosto (folio 55), salvo que salgamos de los contornos del debate en el que nos movemos. Y si era previsible (y previsto) no es fuerza mayor.

Quizás resultaría más adecuado hablar de que concurría una causa de justificación para proponer a la empresa la prolongación de las vacaciones (o del permiso sin retribución) atendido que no es razonable que la trabajadora que realice un doble viaje a España, pues ello excedería de lo razonable desde el punto de vista de un ciudadano medio desplace, máxime una vez que la trabajadora había decidido no desplazarse 10 días antes que lo iba a hacer su hija de 15 años, quien probablemente carecía de experiencia en vuelos internacionales. Pero para activar dicha causa de justificación, era imprescindible, según podemos deducir de una actuación acorde con la buena fe contractual, que lo pusiera en conocimiento de la empresa, a fin de evitarle los perjuicios que le pudieran provocar la imprevisión de falta de una empleada; ello máxime una vez que conocía la fecha en la que iba a estar en disposición.

La realidad es que la empresa se encontró con que estaba previsto que la demandante se incorporase el día 19 de septiembre, y llegada la fecha del 26 del mismo mes, exactamente una semana después, la trabajadora no se había presentado ni había alegado causa de justificación alguna para su ausencia. En tales circunstancias es acorde con la norma convencional, y también razonable de acuerdo con los parámetros del ciudadano medio, que superado en exceso las ausencias establecidas para imponer la sanción laboral máxima, acordase el despido.

Si a ello añadimos que, a posteriori, la trabajadora no alega causa de justificación alguna que hubiera sido imprevisible e imposible de hacer llegar a la empresa con anticipación, debemos concluir que la decisión del despido es acorde con la legalidad -artículos 54.2.a y 55.4 ET - y con el convenio, lo que implica la declaración de procedencia del mismo.

Se razona en el escrito de impugnación del recurso sobre que no existió dimisión o abandono: ello es cierto pues lo que hubo es una ausencia injustificada; y en este caso la empresa no alega la dimisión de la trabajadora, sino que de acuerdo con las previsiones legales y convencionales hace uso de su facultad sancionadora, que ha de ser ratifcada por la Sala.

Lo razonado lleva a estimar el recurso y revocar la sentencia combatida

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso interpuesto por la representación de la empresa NETEGES I SERVEIS MDS, S.L.U.contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, de fecha 2 de febrero de 2007 . recaída en procedimiento nº 809/06, seguido a instancias de Inés contra Neteges i Serveis MDS, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y revocando la misma debemos desestimar como desestimamos la demanda origen del proceso y declaramos la procedencia del despido de fecha 26-9-06.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.