Sentencia Social Nº 5642/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2072/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000244

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002072 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000060 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Esmeralda

ABOGADO/A:JUAN CARLOS LIMIA FERREIRO

PROCURADOR:ANA MARIA LOPEZ CALVETE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INVERSIONES OTERO E HIJOS SL

ABOGADO/A:JOSE DAVID DEL RIO BALADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002072/2016, formalizado por el/la D/Dª JUAN CARLOS LIMA FERREIRO, en nombre y representación de Esmeralda , contra la sentencia número 121/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000060/2016, seguidos a instancia de Esmeralda frente a INVERSIONES OTERO E HIJOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Esmeralda presentó demanda contra INVERSIONES OTERO E HIJOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 121 /2016, de fecha nueve de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicio para la demandada mediante los siguientes contratos temporales ostentando la categoría profesional de ayudante de camarero y salario a efectos de indemnización de 984,33€ incluidas pagas extras.-De 2-3-12 a 1-9-12 -Desde el 11-9-12 hasta la actualidad./SEGUNDO.- La demandante abría el local con el jefe, y estaba en el comedor y en la barra con su jefe, la mujer y sus dos hijos, preparando las dos zonas, limpiando, atendiendo a clientes y cobrando./TERCERO.- Se adeuda a la demandante 400€ del mes de agosto, 984,33€ brutos de septiembre 905,59€ de octubre Y complemento de IT. La demandante está de baja desde el 2510 15. Noviembre se abonó el 4-1-16, diciembre el 11 de enero, enero el 8 de febrero, febrero el 7 de marzo./CUARTO.- El 18-1-16 se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 1-2-16.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la acción de rescisión y estimando parcialmente la demanda presentada por Esmeralda frente a INVERSIONES OTERO E HIJOS condeno a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 2.289,92 €

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esmeralda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18-5-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la acción de rescisión y estimando parcialmente la demanda presentada por la actora frente a Inversiones Otero e hijos SL y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.289,92 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recuso que ha sido impugnado de contrario por la demandada.

SEGUNDO.- La representación procesal de la recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :' Se adeuda a la demandante 464,33 euros del mes de agosto,984,33 brutos de septiembre ,984,33 euros de octubre y complemento de IT de octubre ; 450,31 euros de atrasos de nóminas de enero a julio de 2015 , 250,00 euros de atrasos de IT de noviembre a febrero y 288,24 euros de vacaciones no disfrutadas .

La demandante está de baja desde el 25-10-15 .Noviembre se abonó 921,83 euros el 4-1-16, diciembre se abonó 921,83 euros el 11 de enero , enero se abonó 921,83 euros el 8 de febrero , febrero se abonó 921,83 el 7 de marzo.

Por tanto las IT de noviembre y diciembre fueron pagadas con posterioridad al requerimiento de pago a la empresa a medio de burofax (recibido el 2171272015) y con posterioridad a la presentación de la conciliación laboral ( 30/12/2015) . '

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal tercero bis con el siguiente texto:' ' la empresa empleadora no ha cumplido con su obligación de pago puntual e íntegro de las nóminas en al menos los dos últimos años ( desde el año 2013) así como tampoco con la obligación de entrega de nóminas a la trabajadora. La ultima nomina entregada es de octubre de 2013.

La empresa impidió que la trabajadora disfrutase sus vacaciones completas del año 2015, obligándola a no disfrutar de 15 días bajo la amenaza de que la despedirían sino accedía a trabajar.

La trabajadora ha sufrido presiones y humillaciones en el trabajo a medio de imposiciones ( no disfrute de vacaciones ) y agresiones verbales como las presenciadas en el acto de la vista de las que fue autora la empleadora .'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida en primer lugar tiene su apoyo procesal, por un la do en la testifical, declaración de la demandante y documental, y la misma estima la sala que no puede prosperar pues la testifical es manifiestamente inhábil para revisar y la documental en que se apoya ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no consta en el supuesto de autos; y respecto de la adición interesada en segundo lugar la misma tiene también su apoyo procesal en testifical y documental que cita, y ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues la testifical es inhábil para instar la revisión fáctica y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada .

TERCERO.- la recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 24 de la CE , artículos 4.2 , 49.1 y 50.1 b) del ET y convenio del sector de la hostelería en Orense y de la jurisprudencia dictada en su interpretación; alegando en esencia que si tenemos en cuenta los hechos realmente acaecidos, podemos comprobar además de que la deuda con la trabajadora es mucho mayor que la reconocida en la sentencia, esta deuda cubre de sobra el requisito jurisprudencial de un impago de al menos cuatro meses para la solicitud de la rescisión de un contrato, y así la deuda ha ascendido a tres mensualidades y medio de salario y a estos incumplimientos y retrasos en el pago de prestaciones de IT han de añadirse otros incumplimientos no mencionados en sentencia .

Por lo que estima que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia de exigencia de incumplimiento continuado y persistente; exigencia de incumplimiento grave, e irrelevancia de la culpabilidad o la situación económica de la empresa; por lo que entiende que debe estimarse la demanda declarando la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a la empresa con la demandante y condenando a la empresa a abonar la indemnización legal prevista en el art 50.2 del ET que remite a la indemnización por despido improcedente , así como al abono de la suma de 3.421,54 por las cantidades adeudadas hasta la fecha así como las que se vayan adeudando y los intereses que correspondan y las costas .

El Art. 50.1.b) tipifica como causa de extinción del contrato de trabajo el incumplimiento de la obligación retributiva por parte del empleador, determinando que será causa justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.

Planteada la demanda sobre extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1,b) por retrasos continuados en el abono del salario, hay que recordar, como hace la STS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ), que el debate entre las tesis subjetivistas y objetivistas sobre la culpabilidad del empresario, esto es entre aquellos pronunciamientos - SSTS de 26/3/85 y 18/7/90 -que negaban el incumplimiento del pago del salario cuando la razón residía en la mala situación de la empresa y lo que preconizaban la responsabilidad del empresario con independencia de que el impago escaparan a su voluntad dolosa o negligente, ya fue resuelto por la doctrina unificada a favor de esta última corriente doctrinal a raíz de la ' STS de 24/3/1992 (RCUD 413/1991 ) en la que, rectificando doctrina anterior, se deja de exigir como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el artículo 50.1,b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante 'la mala situación económica empresarial', pasando a instaurarse, como recuerda la sentencia de contraste, un criterio objetivo en los siguientes términos: 'para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Doctrina que se mantiene en muchas otras sentencias de esta Sala Cuarta: 10/6/2009 (RCUD 2461/2008 ), 26/7/2012 (RCUD 4115/2011 ), 3/12/2012 (RCUD 612/2012 ) y 25/2/2013 (RCUD 380/2012 ), entre otras...

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

En otras palabras, doctrina y jurisprudencia son concordes en la exigencia de la gravedad de la conducta empresarial, rechazando que haya causa resolutoria cuando haya un retraso puntual (uno o dos meses) o estuviere provocada por el carácter controvertido de determinadas partidas retributivas o se debiese a un acuerdo entre las partes. En todo caso, insiste la jurisprudencia, esta nota de gravedad ha de ser apreciada casuísticamente.

Cuando el incumplimiento imputado a la empresa se refiere a retrasos en el abono del salario, la apreciación de su gravedad se anuda a la reiteración (número de ellos) y duración (desde el día señalado para el pago hasta que efectivamente se produce) que hayan tenido. Los retrasos en el abono del salario solo revisten gravedad si se repiten y se prolongan en el tiempo, puesto que la norma habla de retrasos en plural y los califica como continuados.

La cuestión se traslada entonces a determinar, por un lado, el número de retrasos requeridos, y, por otro, la entidad que han de tener los mismos; cuestiones que no gozan de una respuesta jurisprudencial univoca puesto que han de analizarse en relación con cada caso concreto. En todo caso, la reiteración se traduce en la nota de habitualidad en los retrasos, habitualidad que no se desvirtúa por el hecho de que las dilaciones no revistan carácter consecutivo, sino intermitente ( SSTS de 4 de abril y 13 de diciembre de 1988 ).

En lo que atañe a la duración, se ha considerado suficiente una retraso medio de entre dos meses y tres semanas durante casi dos años ( STS de 25 de enero de 1999 ); una retraso promedio de 11 días ( STS 24 de septiembre de 2013 ); demoras producidas mes a mes durante casi un año ( STS 13 de julio de 1998 )...

En concreto la STS de 27 de Enero de 2015 (rec. 14/2014 ), citada por la de instancia, es contundente al declarar que 'el art. 50.1,b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o': 'la falta de pago del salario pactado' es el primero; 'retrasos continuados en el abono' del mismo, es el segundo.... La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ) (EDJ 1999/354), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo'.

Siendo de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013, R. 2071/2012 , entre otras, de que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)' (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 ), sentencias ambas invocadas por la recurrente. Y la sentencia de 27 de enero de 2015, RCUD rec. 14/2014 ,señala que 'La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta.

A la luz de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que no se discuten en el recurso, la sala considera que ésta no ha infringido los preceptos que se denuncian en el motivo, sino que, atendidas las circunstancias concurrentes, ha realizado una correcta interpretación del artículo 50 del ET y de las sentencias que lo han interpretado. En efecto, el artículo 49.1 del ET señala en su letra j) que el contrato se extinguirá 'por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario'. Lo que a su vez nos conduce al artículo 50.1 b) del ET , que configura como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'. La sentencia recurrida, por su parte, ya menciona la doctrina jurisprudencial sobre la materia, expresada, esencialmente, en la STS de 3 de diciembre del 2013 . Por tanto, el pronunciamiento judicial que ahora se recurre no desconoce el carácter objetivo del incumplimiento empresarial respecto de esta causa de extinción, sino que entiende que dadas las circunstancias concurrentes, este incumplimiento no reviste la suficiente gravedad para dar lugar a la resolución del contrato de trabajo. Conclusión que, como hemos adelantado, esta Sala comparte. En efecto, ya la STS de 25 de enero de 1999 (r.c.. 4275/1997 ) que a su vez recogía la jurisprudencia de esa misma Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (r.c. 413/1991 ) - invocada como de contraste -, 29-XII-1994 (r.c. 1169/1994 ), 25-IX-1995 (r.c. 756/1995 ) y 28-IX-1998 (r.c. 930/1998 ), razonaba que 'concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél'. Y por lo que respecta a la concreción de la gravedad del incumplimiento, que es lo que nos interesa en el presente recurso, la STS de 13 de julio de 1998 (rcud.3688/97 ), que constituye el precedente reiterado por las posteriores, al analizar la posible contradicción entre dos supuestos en los que existía, respectivamente, retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y otro de cuatro meses y una extra, razona que: 'La igualdad en los supuestos de hecho en materia de extinción de contratos de trabajo por falto de pago de salarios, es difícil que pueda producirse, salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores , depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran'. Partiendo de estos pronunciamientos, hemos señalado en alguna sentencia anterior como la dictada el 2 de diciembre de 2004 (rs.2738/2004), que el criterio objetivo de exigir reiteración y persistencia en el impago o retraso ha llevado a entender que existe reiteración cuando, con independencia de cualesquiera otras circunstancias, el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir a algo más que tres meses y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa. En cuanto a la sentencia del TS de fecha 27 de enero del 2015, r.c. 14/2014 citada por el recurrente, estimamos que resulta inaplicable al caso al recoger la doctrina general, sin atender a las concretas circunstancias de hecho del presente supuesto

Partiendo de estas consideraciones doctrinales, entendemos, con la sentencia recurrida, que en el presente caso no concurren los elementos necesarios para calificar de grave el incumplimiento empresarial consistente en el retraso en el pago de los salarios devengados por el trabajador. En efecto, según se relata en el hecho probado tercero de la sentencia, en la fecha de presentación de la conciliación se debía parte de agosto , septiembre y parte de octubre incluida prestación de IT y complemento y a fecha de presentación de la demanda solo se debía parte de agosto, septiembre y parte de octubre , lo que estima la sala , al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no es suficiente para provocar una extinción del contrato atendiendo al periodo adeudado, y siendo significativo que la empresa a fecha de juicio y sentencia de instancia la empresa ya este abonado de forma adecuada las prestaciones de IT , no resultando probados los retrasos o pagos parciales ni los restantes incumplimientos alegados ,con lo debemos concluir que la resolución de instancia desestimatoria de la demanda no supone una infracción del artículo 50 del ET , pues la valoración efectuada de la situación es razonable atendiendo las concretas circunstancias del caso.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Esmeralda contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense en los autos nº 60/2016 seguidos a instancia de la actora contra Inversiones Otero e Hijos SL sobre Rescisión de contrato y salarios debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.