Sentencia Social Nº 5647/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7734/2006 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000069

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 26 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5647/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 19.05.2006 dictada en el procedimiento nº 3/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2.01.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante, nacido el 21.1.52, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados por cuenta ajena, siendo su profesión habitual la de agente de Guardia Urbana, tiene cubierto el período de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama, inició proceso de incapacidad temporal el 6.7.05 y solicitó la prestación el 8.7.05.

2.- Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 28.07.05.

3.- La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 31.08.05 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas.

4.- Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 31.10.05, quedando agotada la vía administrativa.

5.- De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de 2.004,72 euros en cuanto a la IPT y de 2.466 euros en cuanto a la IPP.

6.- Acredita la siguiente patología: meniscopatía de ambas rodillas; gonalgias mecánicas, epicondilitis de codo derecho, que evoluciona a brotes, ruptura del supraespinoso izquierdo; omalgia ante sobrecarga articular; diabetes mellitus tipo II; espondiloartrosis lumbar moderada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso de parcial

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 6º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita el recurrente la modificación del hecho probado 6º en el sentido siguiente: "La parte actora padece: Diabetes mellitus Tipo II; cefalea tensional de aparición diaria; epicondilitis codo derecho; tenosinovitis del flexor de tercer dedo de mano derecha; lumbalgia crónica por hernia discal L4 L5. Artropatia degenerativa L4 L5 grado I; gonalgia bilateral mecánica con antecedentes de meniscopatía bilateral. Limitación funcional secundaria en EEII: tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho. Capsulitas retractil; Ruptura del tendón supraespinoso de hombro izquierdo. Omalgia; Limitación funcional secundaria en EESS; hipoacusia bilateral severa; Acúfenos; Dislipemia; Litiasis renal".

La nueva redacción propuesta es sustancialmente igual a la ya declarada, y las diferencias existentes no constan apoyadas en periciales de las que resulte el error evidente del Juzgador, pues resultan de las periciales del actor efectuadas a su instancia en el acto del juicio, contradichas por las que obran aportadas a instancias del INSS; hay pues elementos contradictorios respecto de la existencia diaria de cefalea tensional, o hipoacusia severa, la cual en la revisión efectuada para el acto del juicio por el INSS se contradice en el sentido de que no existe hipoacusia conversacional .

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante padece meniscopatía de ambas rodillas con gonalgias mecánicas, epicondilitis de codo derecho que evoluciona a brotes, ruptura del supraespinoso izquierdo, omalgia ante sobrecarga articular, diabetes mellitus tipo II y espondiloartrosis lumbar moderada; las gonalgias mecánicas y una limitación funcional en grado que no consta en las EESS, dada la falta de precisión en los arcos de movilidad y fuerza en los movimientos, impiden entender que esté incapacitado para su profesión habitual incluso en más de un 33%, dada la indeterminación de las lesiones; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 19.05.2006 dictada en el procedimiento nº 3/2006, seguido a instancia del recurrente contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.