Sentencia Social Nº 5647/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2997/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000456

402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0002997 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000140 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Gaspar

Abogado/a:MARIA LUZ GARCIA VIGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUTOS IBAÑEZ SA ( AIBASA )

Abogado/a:SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE

Procurador/a:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil quince.

En el RECURSO SUPLICACION 0002997 /2015 interpuesto por Gaspar , frente al Auto dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO CUATRO DE PONTEVEDRA en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000140 /2014 seguidos a instancia Gaspar , contra AUTOS IBAÑEZ SA ( AIBASA ), en INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente RAQUEL NAVEIRO SANTOS que expresa el parecer de la Sala.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 20 de febrero de 2014 D. Gaspar presenta demanda en reclamación por despido y cantidades contra la empresa AUTOS IBAÑEZ S.A ( AIBASA) . En dicha demanda se hace constar, en su hecho primero, que su antigüedad es la del 1 de abril de 1976 , la categoría es la de Oficial 1º y que percibe un salario mensual de 1.913,59 €.

Dicha demanda es repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, dando lugar a los autos de despido objetivo individual 114/2014. En dichos autos se llega a un acuerdo conciliatorio en fecha 6 de junio de 2014 en el que se hace constar , entre otros términos del acuerdo que 'La demandada reconoce la improcedencia del despido efectuado el 31 de enero de 2014,así como el salario con prorrateo de pagas extraordinarias que figura en demanda ( 1.913,59 €) manifestando su opción por la readmision.' Asimismo se fija como fecha para la reincorporación la del 9 de junio de 2014. .La referida avenencia se aprueba por Decreto de 6 de junio de 2014.

SEGUNDO .- En fecha 7 de julio de 2014 se presenta por el Sr. Gaspar , demanda solicitando la ejecución de la conciliación aprobada por Decreto de 6 de junio de 2014. En dicha demanda se alega la existencia de readmisión irregular sustentada en tres motivos : a) imposición unilateral de vacaciones del 9 de junio al 16 de junio de 2014; b) que desde su reincorporación a la empresa solo se le asigna como tareas la de pintar las distintas dependencias de la empresa ( oficina administrativa, recambios, taller...) ; b) que el 24 de junio se le hace entrega de una carta en la que se le comunica que a partir del 9 de julio de 2014, se le elimina el percibo del complemento por incentivos.

TERCERO .- El 4 de septiembre de 2014 tiene lugar la oportuna comparecencia en la que las partes realizan sus alegaciones y se practica la prueba propuesta . El día 19 de diciembre de 2014 se dicta auto en el que se desestima la solicitud del ejecutante por entender que ninguno de los motivos alegados era constitutivos de una readmisión irregular. Frente a dicho auto la ejecutante interpone recurso de reposición insistiendo en los motivos alegados y discrepando de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo. La empresa se opone a la estimación de dicho recurso. Por auto de fecha 31 de marzo de dos mil quince se desestima el recurso de reposición .Frente a este último auto la ejecutante formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo , se dicte nueva resolución por la que, desestimando la de instancia , se declare irregular la readmisión efectuada y se proceda a extinguir la relación laboral del recurrente , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración , y a abonarle la indemnización que legalmente le corresponde por tal extinción , además de una adicional de 15 días por año trabajado por perjuicios causados con deterioro de su salud. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente sustenta su recurso de suplicación en la letra c) del art. 193 LRJS alegando que el auto impugnado ( por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto que a su vez desestima la petición de readmisión irregular) infringe el contenido del art. 110 LRJS en relación con el art. 281 LRJS y jurisprudencia que cita ( STS de 27 de diciembre de 2013 , 26 de abril de 2006 , 28 de marzo de 2007 , 9 de febrero de 2010 ., etc). Entiende que el hecho de haberle modificado sus funciones desde el momento de su reincorporación hasta la fecha de inicio de la IT supone una modificación sustancial que excede del ius variandi empresarial ordinario por lo que ha de interpretarse como una inadmisión irregular; nada señala ya en relación al disfrute de vacaciones ni al complemento que ha dejado de percibir.

Ni el auto impugnado , ni el que resuelve el incidente de readmisión irregular, recoge un relato fáctico, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 238 LRJS que establece expresamente que el auto resolutorio del incidente de ser impugnable en suplicación o casación atendido el carácter de las cuestiones debatidas - como es el caso- deberá expresar los hechos que estime probados. No obstante de la lectura de los mismos se desprende en esencia, y en relación con la única cuestión ahora debatida , que el actor una vez reincorporado a su puesto de trabajo , entre el día 16 de junio de 2014 al 8 de julio de 2014 , se le asignaron tareas de pintura y mantenimiento de las dependencias de la empresa. Que tanto este año como en los anteriores todos los trabajadores de la empresa, incluido el demandante y otros con categoría superior, realizaban las labores de mantenimiento del local, limpieza y pintado, aprovechándose los tiempos en que había escasez de trabajo de mecánica en el taller para acondicionar las instalaciones . Que todos los veranos se pinta, siempre por cualquier trabajador que pueda estar disponible para el mantenimiento, la limpieza de baños siempre se hace por un trabajador que en ese momento pueda.

Partiendo de tales datos fácticos ha de resolverse la cuestión propuesta teniendo en cuenta que según reiterada doctrina jurisprudencial en el incidente de readmisión irregular ha de examinarse el ajuste o discordia entre lo resuelto en la sentencia que se ejecuta y lo decidido por la empresa, de forma que la empresa tiene que cumplir con exquisito cuidado lo anteriormente decidido, es decir, que la readmisión se produzca respetando todas las condiciones de que el trabajador gozaba antes del despido, tales como salario, jornada y puesto de trabajo, horario y cualquier otro extremo que de cualquier forma repercuta en la forma y modo de la prestación del servicio. Pero también es verdad que el concepto de readmisión regular ha de contemplarse desde una perspectiva flexible, en el sentido de que el ius variandi empresarial ( arts. 39 , 40 y 41 del ET ) puede potenciar en determinados casos la estabilidad laboral. Sin embargo estos casos han de ser ponderados adecuadamente, de tal forma que la modificación operada por el empresario no puede ser ni arbitraria, ni discriminatoria, ni fraudulenta respecto al trabajador readmitido, en cuyos casos no será posible plantear la lesión de poder empresarial alguno. De ahí que el empresario siempre deba probar la objetividad y razonabilidad del uso de su poder de dirección.

Así se ha indicado que no existe readmisión irregular en el supuesto de que el empresario en uso de sus facultades legales ( art. 5.c ) y 20 del ET ) adopte decisiones que supongan variaciones accidentales, derivadas del poder de dirección empresarial. A tal efecto, la Jurisprudencia viene entendiendo que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquella de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellos los previstos en la lista «ad ex empleum» del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores », no pudiendo calificarse de tales «las simples modificaciones accidentales, modificaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' que compete a la empresa, conforme a los artículos 5, c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores » ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 1987 ); ni las alteraciones poco significativas de tales condiciones laborales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 1995 ).

Tal postura se mantiene igualmente en la actualidad, y así podemos remitirnos a las sentencias que denuncia la recurrente como infringida, señalando a título de ejemplo la STS de 27 de diciembre de 2013 ( recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3034/2012 ) que señala: ' La exigencia de la readmisión en las mismas condiciones y en sus propios términos ya había sido exigida desde antiguo por la jurisprudencia de esta Sala, así, entre otras, en la STS/Social 29-mayo-1987 (RJ 1987, 3917) se proclamaba que 'para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del ŽstatusŽ precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad, en cuanto al sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo..., pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, sin voluntad adhesiva del trabajador, sino con su oposición, y a una transformación de la relación jurídico-laboral opuesta a lo que sin duda es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa, como si el despido no se hubiera producido...'

Y más adelante puntualiza ... ' Sobre la noción de 'modificación sustancial' , se ha interpretado que 'aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' y que 'En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 ( RJ 2003,7808) - rec. 122/02 - y 10/10/05 (RJ 2005,7877) -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 ( RJ 1995,2905) -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 (RJ 1997,9163) -rec.1281/97 - invocaba sus precedentes de 17/07/1986 (RJ 1986, 4181 ) y 03/12/87 (RJ 1987,8822) y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 (RJ 1988,5703) -rec.4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (RJ 2003, 7308) [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 (RTCT 1986,2004) - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»' ( STS/IV 26-abril -2006 RJ 2006,3105).

Partiendo de estas premisas hemos de entender que la resolución recurrida resuelve de forma ajustada a derecho el incidente planteado habida cuenta que, a diferencia del supuesto resuelto por STS de 27 de diciembre de 2013 , nos encontramos ante una modificación sustancial sino accidental.

Y así hemos de tener en consideración que el trabajo que se le ha asignado al recurrente ni es extraño a sus funciones, ni es novedoso, ni consta que sea discriminatorio , ni entraña un perjuicio a su formación profesional o a su dignidad, ya que:

Como señala la parte impugnante el recurrente no ha discutido la categoría profesional que tiene en consideración la Juez a quo, es más, fue él quien la fijó en demanda; y en el art. 18 del Convenio Colectivo aplicable a las industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra, en el grupo profesional 5, que es el del recurrente, se establece como tareas a realizar, a modo de ejemplo, electrónica, siderurgia, automoción, albañilería, carpintería , pintura, mecánica, etc. Esto es, son tareas propias de su grupo profesional.

No es novedoso ya que los testigos han declarado que tales tareas las realizan todos los veranos y cuando no hay trabajo, y que el actor las realizó en épocas anteriores.

No es discriminatorio porque todos los trabajadores la hacen , incluido el Jefe de taller.

No atenta contra su dignidad y su formación profesional ya se tratan de funciones de carácter temporal sin que nos conste que se haya perpetuado más allá del periodo que ahora podemos enjuiciar ( del 16 de junio al 8 de julio)

En base a todo lo argumentado entendemos que la resolución impugnada no incurre en las denuncias realizadas por lo que procede su íntegra confirmación y la consecuente desestimación del recurso presentado.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Luz García Vigo, actuando en nombre y representación de D. Gaspar , contra el auto de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en autos de ejecución de títulos judiciales nº 140/2014 , seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa AUTOS IBAÑEZ S.A ( AIBASA) , sobre readmisión irregular, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.