Sentencia Social Nº 565/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2084/2006 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002084/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00565/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014996, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002084 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Benito

Recurrido/s: REV MUSIC SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000570

/2005 DEMANDA 0000570 /2005

Sentencia número: 565/2006 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a cuatro de Julio de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002084 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMÓN GÓMEZ RAGER en nombre y representación de DON Benito , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000570 /2005, seguidos a instancia de Benito frente a REV MUSIC SL, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- D. Benito ha prestado sus servicios para REV MUSIC SL desde octubre de 2.004 como ayudante de cocina con un salario según convenio de 11.500 euros anuales.

2.- El actor alega haber sido despedido telefónicamente el 14 de mayo de 2.005.

3.- El 31 de mayo de 2.005 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 17 de mayo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benito contra REV MUSIC SL debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido del actor, absolviendo a la empresa de sus pedimentos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, frente a la mercantil REV MUSIC, S.L., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El actor fue despedido telefónicamente con fecha 14/05/05.", citando en apoyo de su pretensión revisora el, inhábil a estos efectos, interrogatorio de parte solicitado por la parte actora, y la "ficta confessio" de la demandada, la comunicación de la Dirección General de la Guardia Civil (folio 31), la Diligencia del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Madrid (folio 35), y la denuncia presentada en la Inspección de Trabajo (folio 40), de los que no se infiere, de forma contundente e incuestionable, el dato fáctico cuya incorporación se postula, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo procesal del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente y se trascribe su tenor literal, que "la sentencia, de conformidad con los preceptos legales señalados, debería de haber declarado la improcedencia del despido de la parte actora, y al no haberlo hecho así incurrió en la infracción de los citados preceptos."

Es cierto que la jurisprudencia ha establecido que la denominada "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991.

Cierto es, que en el supuesto de autos, el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial de la representante legal de la empresa demandada para acreditar el despido verbal de que había sido objeto, de tal modo que con su falta de práctica, por causa desde luego a él no imputable, se le causa un grave perjuicio e indefensión, al no haberse practicado la citada prueba de confesión judicial, solicitada en legal forma, que se configura a criterio de la Sala, y en el presente supuesto como la única prueba existente para la acreditación del hecho constitutivo del postulado despido verbal.

No obstante lo anterior, del conjunto de las actuaciones, entre las que se encuentran las propias citaciones practicadas por el Juzgado, se desprende que el cese en el trabajo por parte del actor no fue voluntario, lo que inequívocamente supone que la extinción de la relación laboral del trabajador demandante tuvo lugar por despido, debiendo aceptarse que el mismo, fue tácito por cierre de la empresa, al encontrarse el local de la mercantil REV MUSIC, S.L., cerrado y sin actividad, desde hace más de dos meses, tal y como consta en la citación negativa expedida por el Servicio Común de Notificaciones de Madrid con fecha 07/10/05, obrante al folio 35 de las actuaciones.

Y si bien es cierto que no consta debidamente acreditado el postulado despido verbal supuestamente acaecido el 14/05/05, que se sitúa en el origen de la demanda rectora de las presentes actuaciones, si que consta acreditada la existencia de un despido tácito por cierre empresarial, cuya fecha de efectos deberá situarse en la misma fecha que se postula por la parte actora en su demanda, esto es, el día 14/05/05.

Así pues, constando el cierre patronal, se ha de concluir por la Sala, que el despido tácito está plenamente acreditado, y por consiguiente la demanda ha de ser estimada, al ser dicho despido improcedente, por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, como determina el apartado 4 del mismo artículo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de fecha dos de noviembre de dos mil cinco , en autos nº 570/2005 seguidos a instancia de D. Benito contra REV MUSIC S.L., y revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 14/05/05 , declarando extinguida la relación que vinculó a las partes con efectos de la fecha de la presente resolución, condenando a la mercantil REV MUSIC, S.L., a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización cifrada en 2.362,5 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 31,50 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 1/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000208406 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.