Sentencia Social Nº 565/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1588/2010 de 22 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent. Núm. 1588/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1588/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0565/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1588/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-03-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 218/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Ceferino , asistido por el Letrado D. Miguel Alcocel Maset, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Emilia Candela Reig, GRUAS RIGAR, SA, asistido por el Letrado D. Facundo Bonacasa Tudela y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12-03-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa GRUAS RIGAR S.A., debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la Resolución administrativa de fecha 26/09/08".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante, nacido el día 18/09/1966 , con documento nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prEstados como conductor grúas tipo móvil A para la empresa demandada. 2.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 19/06/07 al caer de la grúa, sufriendo una fractura cerrada de colles, por la que estuvo de baja hasta el 1/06/08 cuando la Mutua demandada le dió de alta por curación, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo. Por Resolución del INSS de fecha 26/09/08 el actor fue afecto de lesiones peramanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 80 y 81 en un total de 1350 ? por la limitación de la movilidad global en más del 50% de los dedos índice y medio de la mano derecha. Contra tal Resolución se interpuso reclamación administrativa previa en fecha 14/11/08 en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permente total o parcial; que fue desestimada por Resolución de fecha 13/01/09.3.- El demandante padece las siguientes dolencias: fractura de colles derecha, con limitación de la movilidad global de los dedos índice y medio de la mano derecha . 4. - El 6/06/08 el actor inició nueva baja por contingencia común , con el diagnóstico de "síntomas articulación ncoc mano"; siendo dado de alta el 9/07/09. Por resolución del INSS de fecha 29/12/08 se declaró que este proceso de IT derivaba de contingencia común, que fue confirmada en vía administrativa por Resolución de 23/02/09 y jurisdiccional, mediante sentencia de 4/12/09 dictada por el juzgado de lo Social 8 de Valencia. 5.- El actor posee el carné de instalador operador de grúa móvil tipo A con vigencia hasta el próximo mes de Mayo, y como conductor de tal grúa autopropulsada , venía realizando las siguientes tareas: conducir la grúa; fijar la grúa al suelo y estabilizarla con calzas, sacar los brazos y manejar la grúa con los joysticks desde la cabina. A petición del cliente, se maneja el plumín, para lo que hay que subirse arriba de la grúa. Para realizar tales funciones , se requiere: sedestación y movilidad de extremidades inferiores y Superiores durante el tiempo de conducción, así como para acceder a la cabina y subirse a la grúa para emplear el plumín; posturas forzadas de espalda para el manejo manual de la carga; y completa movilidad en todos los ángulos de las muñecas para el manejo de los joysticks. 6.- El 10/08/09 con carácter previo a su reincorporación a la empresa se realizó un examen de salud al actor, con el resultado de apto para el puesto de trabajo habitual con restricciones. Evitar manejo manual de cargas y tareas que impliquen realizar prensión manual (dedos pulgar e índice de ambas manos).Tras su reincorporación en la empresa , el actor no ha vuelto a conducir grúas autopropulsada móvil tipo A. 7. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 2.651,23 ? EUROS o 88 ,37 ? diarios. 8.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura de las contigencias profesionales con la Mutua ASEPEYO y se encuentra al corriente en las cotizaciones".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas la Mutua Asepeyo y Grúas Rigar, SA.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor grúas tipo móvil A , o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En base al primero de ellos solicita la recurrente una nueva redacción del hecho probado 3º que consiste en añadir a la que ya obra dos extremos, quedando la redacción definitiva así: "El demandante padece las siguientes dolencias: fractura de colles derecha, con limitación de la movilidad global en más del 50% índice derecho y medio de la mano derecha en paciente con dominancia derecha." Bien que el porcentaje de la limitación obra al hecho probado 2º como parte de la resolución del INSS, dado que en el hecho probado 3º se refleja la convicción del Juzgador, en aras de una mayor exactitud y visto el respaldo documental patente , procede complementar tal hecho así como el extremo de la "dominancia derecha", que no ha sido discutido.

También se pide que en el hecho probado 5º se adicione el extremo (tras "manejar la grúa" y antes de "con los joysticks") "con la suficiente precisión"; En el segundo párrafo se pide que se incorpore "y de los dedos" dentro de la frase, "y completa movilidad en todos los ángulos de las muñecas para el manejo de los joysticks", quedando así: "y completa movilidad en todos los ángulos de las muñecas y de los dedos para el manejo de los joysticks". No procede dar lugar a ninguna de las adiciones. La relativa a suficiente precisión porque es un dato evidente que se entiende implícito y no resulta necesario incorporar ya que tal precisión es inherente al puesto de trabajo y de notorio conocimiento. Respecto a la exigencia de movilidad de los dedos para el manejo de los joysticks no procede su incorporación ya que tal extremo no se desprende de documento hábil o prueba pericial. Téngase en cuenta que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia , el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de los arts. 4.2.d) y 19 del ET ; arts. 136 , 137 de la LGSS ; arts. 14, 15, 21, 22 y 23 de la Ley 31/1995 ; R.D. 837/2003; y art. 43 de la C.E. . Bien que redactado dentro del anterior motivo de recurso y no de éste como por sistemática y técnica jurídica corresponde, la recurrente considera que las limitaciones del actor resultan incompatibles con las tareas de su profesión habitual de conductor gruista, alegando en el motivo segundo que el hecho de que la empresa no ocupe al trabajador en tareas para las que ha sido dado como apto es para evitar riesgos más graves, lo que supone que la empresa no lo considera apto en realidad para su puesto. En el suplico pide la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, sin mencionar la incapacidad permanente parcial solicitada en demanda, por lo que entendemos que en este trámite de recurso ha desistido de la petición subsidiaria.

Pues bien , dispone el artículo 136 de la LGSS, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como se desprende del relato fáctico , en el presente supuesto ha quedado acreditado que el actor presenta las siguientes dolencias: "fractura de colles derecha, con limitación de la movilidad global en más del 50% de los dedos índice Derecho y medio de la mano derecha en paciente con dominancia derecha." Resulta de importancia señalar que, a tenor de lo dispuesto en el hecho 5º: "El actor posee el carné de instalador operador de grúa móvil tipo A con vigencia hasta el próximo mes de Mayo, y como conductor de tal grúa autopropulsada, venía realizando las siguientes tareas: conducir la grúa; fijar la grúa al suelo y estabilizarla con calzas, sacar los brazos y manejar la grúa con los joysticks desde la cabina. A petición del cliente, se maneja el plumín, para lo que hay que subirse arriba de la grúa. Para realizar tales funciones, se requiere: sedestación y movilidad de extremidades inferiores y Superiores durante el tiempo de conducción , así como para acceder a la cabina y subirse a la grúa para emplear el plumín; posturas forzadas de espalda para el manejo manual de la carga; y completa movilidad en todos los ángulos de las muñecas para el manejo de los joysticks."

Así las cosas , de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. La limitación que sufre el actor se centra en la afectación de la movilidad global en más del 50% de los dedos índice y medio, lo que hay que poner en relación con el trabajo de gruista de gran precisión que venía efectuando. Pues bien, para el manejo del joystick, tarea que es la que realiza predominantemente, lo que se necesita es una buena movilidad de las muñecas , que la tiene, no constando en ningún lugar la exigencia de completa movilidad en cuanto a los dedos. Estos deberán estar ligeramente flexionados, pero nótese que la limitación que presenta el actor es a la extensión ( de 20º en el segundo dedo y de 15 º en el tercero) , no a la flexión, no teniendo el demandante impedimento alguno en realizar la ligera flexión de dedos que demanda el joystick. Y para el resto de tareas descritas más arribas el actor no presenta limitaciones valorables. Como bien dice la juez a quo, "la limitación a la extensión de los dedos 2º y 3º de la mano derecha no impiden al actor conducir, ni estabilizar la grúa, ni manipular el joystick cuyo manejo requiere movilidad en las muñecas, según indicó el propio Sr. Simón . La falta de extensión completa de esos dedos tampoco impide al actor subirse a la grúa, que dispone de escalera con barandilla a los lados, pudiendo agarrarse a la misma con la debida seguridad."

Así pues, teniendo en cuenta que la afectación neurológica y bilateral de los pulgares era anterior al accidente de trabajo y no le impedía la realización de su trabajo habitual y a la vista de que la limitación de la movilidad de los dedos de la mano derecha antes descrita no le impide el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual es por lo que procede la confirmación de la Sentencia de instancia , previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Ceferino , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de VALENCIA de fecha 12 de marzo de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA ASEPEYO y la empresa GRUAS RIGAR S. A.; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.