Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00565/2018
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 DE OVIEDO
LLAMAQUIQUE S/N 33071 - OVIEDO
Tfno:985234441/76
Fax:985234564
Equipo/usuario: JMF
NIG:33044 44 4 2018 0004702
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000792 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Pedro Francisco
ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, RIAMOVIL SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
Nº 565/2018
Oviedo, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho
Doña Mª Sol Alonso Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 792/2018 sobre despido Y CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Don Pedro Francisco , que comparece representado por el Letrado Don Roberto Leiras Montañés, y de otra, como demandada, la empresaRIAMÓVIL S.L.que comparece representada por el Letrado Don Ignacio Izquierdo Vázquez, con intervención delFONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, que no comparecen.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 23 de octubre de 2018 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que, con estimación de la demanda, se acordare declarar la NULIDAD del despido de que había sido objeto el actor con efectos de 20 de septiembre de 2018 o, subsidiariamente, la IMPROCEDENCIA del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, más el abono de la CANTIDAD de8.714,64euros, en concepto de 264 horas extraordinarias realizadas en el año anterior al despido (33,01 €/h x 264 horas).
SEGUNDO.-Por Decreto de 25 de octubre de 2018 se admitió la demanda, señalándose el 3 de diciembre de 2018 para la celebración de la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, y para el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio. Al invocarse vulneración de derechos fundamentales, se acordó citar al MINISTERIO FISCAL, y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, de conformidad con lo dispuesto en el art 23 de la Ley de Jurisdicción Social, dándoles traslado de la demanda,.
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda, si bien desistió de la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. La empresa demandada contestó oponiéndose conforme a las alegaciones que figuran en la correspondiente grabación. No compareció el Ministerio Fiscal, ni el Fondo de Garantía Salarial, pese a haber sido citados en legal forma. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, a saber, documental que obra en autos, y testifical de Doña Rosaura a instancia de la demandada, y de Don Baldomero a propuesta del actor, con el resultado que obra en autos. Insistieron las partes en sus pretensiones por su orden en conclusiones. Quedaron los autos conclusos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-El demandante Don Pedro Francisco , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa RIAMOVIL S.L., con CIF B33519224, desde el1 de marzo de 2011, con la categoría profesional de Oficial 1ª Ventas,en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, que se convirtió en indefinido el 29 de febrero de 2012, a jornada completa, en el centro de trabajo sito en La Corredoria Baja de Oviedo. Según consta en el contrato de trabajo se pactó una jornada de trabajo de 35 horas semanales prestadas de lunes a sábados. En el año anterior al despido el trabajador percibió un salario de 26.693,20 euros. Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 73,13 euros diarios.
SEGUNDO.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de compraventa y/o reparación del automóvil Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias del Principado de Asturias (BOPA 16/6/2017).
Artículo 2.-Jornada.La jornada laboral ordinaria máxima anual, es de 1.695 horas de trabajo efectivo, durante la vigencia del convenio. Esta jornada se distribuirá a razón de 37,5 horas semanales de tiempo efectivo de trabajo, salvo acuerdo entre empresa, los trabajadores afectados y la representación legal de los trabajadores.
Artículo 3.-Horas extraordinarias.Conviniéndose en su no realización de forma habitual, tendrán consideración de horas extraordinarias las que vengan exigidas por las necesidades de prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Serán horas extraordinarias estructurales aquellas que sean necesarias por períodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate o de su mantenimiento. Deberán prestarse siempre que no sea posible su realización mediante contratos temporales a tiempo parcial y haya acuerdo entre empleador y trabajador afectado. Las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor y las estructurales referidas, se notificarán mensualmente a la Autoridad Laboral competente, conjuntamente por la Empresa y el Órgano de representación de los trabajadores. La Dirección de la Empresa informará periódicamente al Comité de Empresa, a los Delegados de Personal y Delegados Sindicales sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones. Asimismo, en función de esta información y de los criterios más arriba señalados, la Dirección de la Empresa y los representantes de los trabajadores determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias. De común acuerdo entre Empresa y trabajador, se podrá compensar cada hora extraordinaria por una hora y cuarenta y cinco minutos de descanso, libre y retribuido. Estas reducciones de jornada podrán acumularse. El módulo para el cálculo y pago del complemento por horas extraordinarias, será el cociente que resulte de dividir el salario base de cada trabajador, más los complementos personales de puesto de trabajo, de residencia y de vencimiento periódico superior al mes, referidos todos ellos a la semana normal de trabajo, por el número de horas de trabajo de dicha semana. A los solos fines del cálculo, se entenderá por semana normal de trabajo el número de horas que resulte de dividir las previstas como de trabajo efectivo en el transcurso del año por las cincuenta y dos semanas del mismo.
Artículo 4.-Horas extraordinarias en sábados. Las horas trabajadas en sábados, una vez cumplida en los cinco días precedentes la Jornada Laboral ordinaria, se considerarán extraordinarias.
Según el artículo 46,Se considerarán como faltas muy graves las siguientes: 3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. 10. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a sus jefes o a sus familiares, así como a sus compañeros y subordinados 13. La disminución no justificada en el rendimiento del trabajo.
El artículo 47 dispone:Corresponde a la Empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio. La sanción de faltas graves o muy graves requerirá comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron. La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave o muy grave que se imponga.
Según el artículo 48.-Las sanciones máximas que podrán imponerse en las faltas, serán las siguientes: c) Por faltas muy graves. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de veinte a sesenta días. Traslado de puesto, dentro del propio centro de trabajo Despido.
TERCERO.-El trabajador venía haciendo un horario de lunes a viernes (mañanas 9:30 a 13:30 y tardes 16:00 a 20:00) y el sábado de 10:30 a 13:30, esto es, 43 horas semanales. Era el único trabajador que prestaba servicios en el centro de trabajo sito en La Corredoria Baja de Oviedo. A veces el jefe (Don Joaquín ) estaba con él (testigo Don Baldomero ).
CUARTO.-El 10 de septiembre de 2018 el administrador de la empresa Don Joaquín entregó al trabajador comunicación otorgando trámite de audiencia previo a la imposición de sanción, en presencia de doña Rosaura . El actor respondió de malos modos llamándole 'gitano', 'seguro que lo que pones ahí es mentira'. La carta fechada el mismo 10 de septiembre de 2018 era del siguiente tenor literal (doc 4 actor):
'Por la presente se le comunica el inicio del trámite de audiencia por la comisión de los hechos que se describen y que pueden ser constitutivos de falta grave o muy grave , en virtud de los siguientes hechos:
HECHOS
Primero.- A principios del mes del pasado mes de agosto de 2018, Ud. se dirige a la dirección de la empresa para expresarle de malas formas que Ud. a partir de ese momento va a trabajar 35 horas semanales como sus compañeros de taller, la dirección de la empresa le comunica que en ningún caso no son 35 horas sino 37,5 las que traba el personal del taller. Como Ud. sabe su puesto en la empresa es de Oficial 1ª de ventas.
Así mismo, a principio de mes nos hemos visto obligados a comunicarle que se tomó la decisión de ponerle un mínimo de ventas mensuales debido a que de un tiempo de estar parte, su rendimiento laboral ha descendido.
Segundo.- El pasado 27 de agosto de 2018 Ud. se dirigió a D. Joaquín para solicitarle añadir dos semanas más a la semana de vacaciones que Ud. tenía pendiente de disfrutar en el mes de septiembre, en respuesta a esto, D. Joaquín le traslada la imposibilidad de poder aceptar esta solicitud, ya que Ud con la semana pendiente de disfrutar en septiembre, ya habría disfrutado de tres semanas de vacaciones en verano, hecho que es contrario como sabe a la política de la empresa ya que como Ud conoce, desde siempre en la empresa, durante los meses de verano, el personal disfruta 15 días y otros en los meses de verano.
Ante la negativa de D. Joaquín , Ud. comienza a ponerse agresivo a darle voces, hablándole a 1 cm de la cara, así como a dar puñetazos encima de la mesa profiriendo insultos del tipo 'me queréis joder porque eres un gitano y un impresentable', y también 'la hija de puta de tu hermana' refiriéndose a Dña. Catalina .
Asimismo amenazó con que 'no voy a vender un puto coche más' y que 'sois unos cabrones y que si me queréis joder ahora os voy a joder yo', 'todo lo que me queráis decir lo hacéis a través de mi abogado', y que 'voy a hacer las 37,5 h y a tomar por el culo'...Todo esto profiriendo gritos y dando puñetazos encima de la mesa. Ante su actitud D. Joaquín se marchó y abandono la oficina.
El paso día 1 de septiembre de 2018 Ud. debía de presentarse a laborar en la exposición, pero no fue así, una persona de la empresa se acercó a la exposición sobre las 12:00 horas y Ud. no se encontraba en su puesto, estando todo cerrado y apagado. Como sabe y ha sido así desde siempre e la empresa, el mes de septiembre se abre los sábados.
Tercero.- Los hechos anteriores pueden ser constitutivos de falta grave o muy grave, tipificados en el convenio Colectivo del sector Compraventa y/o reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, por el cual se rige la relación laboral que le une con la empresa.
Cuarto.- Aunque en el Convenio Colectivo, por el que se rige la empresa, no prevé la necesidad de tramitar expediente contradictorio; la Dirección ha tomado la decisión de concedérsele un plazo de TRES DÍAS LABORALES para que alegue lo que a su derecho convenga en relación a los hechos descritos. Avilés a 10 de septiembre de 2018, RIAMOVIL S.L. Firmado Joaquín ' (sic).
QUINTO.-Con fecha de efectos de 20 de septiembre de 2018, el actor fue despedido por motivos disciplinarios, mediante carta del siguiente tenor literal:
Tras habérsele concedido el inicio de Expediente contradictorio por la presunta comisión de FALTAS GRAVES O MUY GRAVES, trámite que no prevé el convenio colectivo pero la empresa se lo concede para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniese, y debido a que su respuesta no desvirtúa en ningún caso los hechos que se le imputan. Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 46 FALTAS MUY GRAVES apartados 3, 10 y 13 y en el artículo 48 letra c) SANCIONES del Convenio Colectivo del sector Compraventa y/o reparación del Automóvil, Reparación y venta de Motocicletas de Principado de Asturias. Este despido tendrá sus efectos hoy 20 de septiembre de 2018 en base a los siguientes
HECHOS
Primero.- Los hechos en los que se fundamenta el despido son los siguientes:
·A principios del mes del pasado mes de agosto de 2018, Ud. se dirige a la dirección de la empresa para expresarle de malas formas que Ud. a partir de ese momento va a trabajar 35 horas semanales como sus compañeros de taller, la dirección de la empresa le comunica que en ningún caso no son 35 horas sino 37,5 las que traba el personal del taller. Como Ud. sabe su puesto en la empresa es de Oficial 1ª de ventas.
·Así mismo, a principio de mes nos hemos visto obligados a comunicarle que se tomó la decisión de ponerle un mínimo de ventas mensuales debido a que de un tiempo de estar parte, su rendimiento laboral ha descendido.
·El pasado 27 de agosto de 2018 Ud. se dirige a D. Joaquín para solicitarle añadir dos semanas más a la semana de vacaciones que Ud. tenía pendiente de disfrutar en el mes de septiembre, en respuesta a esto, D. Joaquín le traslada la imposibilidad de poder aceptar esta solicitud, ya que Ud. con la semana pendiente de disfrutar en septiembre, ya habría disfrutado de tres semanas de vacaciones en verano, hecho que es contrario como sabe a la política de la empresa ya que como Ud. conoce, desde siempre en la empresa, durante los meses de verano, el personal disfruta 15 días y otros en los meses de verano.
· Ante la negativa de D. Joaquín , Ud. comienza a ponerse agresivo a darle voces, hablándole a 1 cm de la cara, así como a dar puñetazos encima de la mesa profiriendo insultos del tipo 'me queréis joder porque eres un gitano y un impresentable', y también 'la hija de puta de tu hermana' refiriéndose a Dña. Catalina .
·Asimismo amenazó con que 'no voy a vender un puto coche más' y que 'sois unos cabrones y que si me queréis joder ahora os voy a joder yo', 'todo lo que me queráis decir lo hacéis a través de mi abogado', y que 'voy a hacer las 37,5 h y a tomar por el culo'...Todo esto profiriendo gritos y dando puñetazos encima de la mesa. Ante su actitud D. Joaquín se marchó y abandono la oficina.
·El pasado día 1 de septiembre de 2018 Ud. debía de presentarse a laborar en la exposición, pero no fue así, una persona de la empresa se acercó a la exposición sobre las 12:00 horas y Ud. no se encontraba en su puesto, estando todo cerrado y apagado. Como sabe y ha sido así desde siempre e la empresa, el mes de septiembre se abre los sábados.
·El pasado día 10 de septiembre de 2018 cuando la dirección de la empresa le requiere para notificarle el trámite de audiencia, del que se desprende su carta de despido y en presencia de su compañera Rosaura , Ud. se dirige nuevamente a Don Joaquín de muy malas formas en los siguientes términos 'gitano', 'paga lo que debes', 'seguro que lo que pones ahí es todo mentira'.
·Es decir, Ud. vuelve a dirigirse de una forma indebida hacia un superior delante de su compañera y de un cliente de la empresa.
Segundo.- Los hechos anteriores son constitutivos de falta muy grave, tipificados en el artículo 46, apartados 3 , 10 y 13 del Convenio Colectivo del sector Compraventa y/o reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, por el cual se rige la relación laboral que le une con la empresa, y en virtud de ello procedemos a su despido con fecha de 20 de septiembre de 2018.
Tercero.- Le informamos que en la actualidad no existe representación legal de los trabajadores.
Oviedo a 20 de septiembre de 2018 RIAMOVIL S.L. Firmado Joaquín '.
SEXTO.-Disconforme, en fecha 4 de octubre de 2018 el actor formuló papeleta de conciliación por despido y cantidad ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto fue celebrado el 17 de octubre de 2018 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, habiendo sido devuelto el acuse de recibo por el Servicio de Correos con la leyenda 'Desconocido'.
SÉPTIMO.-Se interpuso demanda ante los Tribunales el 23 de octubre de 2018 solicitando la declaración judicial de nulidad, subsidiariamente de improcedencia, del despido con sus consecuencias legales, así como el abono de cantidades adeudadas. En el acto del juicio la parte actora desistió de la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.
OCTAVO.-Se fija el precio de la hora extraordinaria en 33,01 euros/hora (indiscutido). La empresa demandada adeuda al actor la cantidad total de 8.714,64 euros en el concepto reclamado de horas extraordinarias.
NOVENO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante de los trabajadores.
DÉCIMO.-Según consta en esas actuaciones la empresa demandada tiene su domicilio social en la Avda. de Lugo nº 90 de Avilés, así como en La Corredoria baja nº97 de Oviedo, donde prestaba servicio el actor, y Exposición/Taller en la Tenderina 209 de Oviedo.
Fundamentos
PRIMERO.-Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental aportada que se indica y testifical practicada, resultan los hechos que se han declarado probados. Pese a haber sido requerida al efecto la empresa no aporta registro de jornada del trabajador y documento acreditativo de la constitución del Fondo para fines asistenciales a que se refiere el artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable, alegando que no existe ni uno ni otro.
SEGUNDO.-El demandante interesa en la demanda rectora del presente procedimiento que se declare improcedente el despido sufrido con efectos de 20 de septiembre de 2018, tanto por razones formales como de fondo. Considera que el trámite de audiencia conferido no tiene amparo en el Convenio Colectivo de aplicación, que no implica beneficio para el trabajador y que supone una omisión del procedimiento establecido en el Convenio al crear trámites que el mismo no contempla. Respecto al fondo niega los hechos reflejados en la carta de despido así como su eventual trascendencia disciplinaria. Indica que el Sr Joaquín no estaba en la empresa en las fechas indicadas y que los temas tratados con los responsables de la empresa eran relativos al fondo a que hace referencia el artículo 31 del Convenio y a las comisiones de julio y agosto de 2018. Que de forma habitual hace una jornada laboral de 43 horas semanales generando unexceso de jornada habitualsobre las 37,5 horas de la jornada semanal fijada en el convenio colectivo, por lo que en el año anterior al despido realizó 264 horas por las que reclama 8.714,64 euros (33,01 €/ hora).
La demandada considera que las imputaciones vertidas en la carta de despido tienen entidad suficiente y están tipificadas como faltas muy graves, por lo que pueden acarrear la extinción del contrato. Que para apreciar transgresión de la buena fe contractual no es preciso la causación de daño o perjuicio a la empresa. Que la dirección había amonestado verbalmente al trabajador en varias ocasiones y ante la persistencia de la conducta y su progresivo agravamiento, tras conceder un trámite de audiencia previo a la sanción, comunicó la correspondiente carta de despido. Los hechos descritos conllevan incumplimientos graves y culpables del trabajador que justifican la proporcionalidad de la sanción de despido acordada por la empresa.
TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte demandada, debe resolverse en primer lugar sobre la cuestión del salario regulador a efectos indemnizatorios, dato necesario para fijar la condena para el caso de que la acción de despido fuere estimada. En el año anterior al despido el trabajador percibió 26.693,20 euros, según se desprende de los recibos salariales que figuran en estas actuaciones. Se fija por tanto el salario regulador en 73,13 euros, pues la retribución variable que obtuvo debe dividirse entre los días trabajados.
CUARTO.-Entrando a resolver la pretensión de improcedencia del despido sufrido, en relación a los defectos formales denunciados por el trabajador, debe tenerse en cuenta que el carácter instrumental de las formas implica que éstas se apliquen de acuerdo con la finalidad a la que sirven, por lo que un defecto formal sólo adquiere relevancia en esta materia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador, causándole indefensión. Esa restricción de las garantías no resulta apreciable en el presente caso por cuanto el trabajador, sin perjuicio de ejercitar la acción por despido, pudo formular el pliego de descargos. En estas circunstancias la improcedencia del despido sería, a juicio de esta juzgadora, una sanción desproporcionada al alcance real de la irregularidad denunciada en la demanda, un trámite de audiencia que, efectivamente, no está previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, pero que en modo alguno causa indefensión.
QUINTO.-En cuanto al fondo, el examen de la carta de despido pone de manifiesto que éste se fundamenta en tres faltas, fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, los malos tratos de palabra, y la disminución voluntaria del rendimiento.
En relación con la primera falta muy grave, prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Convenio de aplicación, -fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo-, y en relación con la disminución del rendimiento (art 46.13), la carta de despido es totalmente genérica, pues se limita a recoger la tipificación del convenio, pero no se concretan fechas exactas, ni los hechos imputados que puedan ser calificados como tales, y en ningún momento se alude a cual era el rendimiento anterior ni el posterior. Respecto a este último, para que exista tal incumplimiento contractual es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Como se ha dicho, ni en la carta se detallan esos parámetros, ni tampoco se han acreditado en el acto del juicio. No se acredita la decisión de 'ponerle un mínimo de ventas mensuales' a que se refiere la carta de despido.
Entrando a analizar los únicos hechos que pueden ser enjuiciados, los ocurridos el día 27 de agosto, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que, efectivamente, existió un incidente entre el actor y el administrador de la Empresa por discrepancias laborales. Así lo declaró Doña Rosaura . Pero no puede examinarse si existieron o no insultos, amenazas o malos tratos de palabra pues ningún testigo presenció el mismo. Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar los hechos referidos en la carta de despido al 1 de septiembre. Finalmente, los únicos hechos probados son que el 10 de septiembre de 2018 el administrador de la empresa Don Joaquín entregó al trabajador comunicación otorgando trámite de audiencia previo a la imposición de sanción, en presencia de doña Rosaura . El actor respondió de malos modos llamándole 'gitano', 'seguro que lo que pones ahí es mentira'.
Ninguna duda que el actor cometió la falta que le imputa la empresa de insultos o malos tratos de palabra al administrador de la empresa. Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de septiembre de 2.016 ,'la cuestión nuclear a resolver en el presente recurso es determinar si la juez de instancia valoró acertadamente la gravedad de la conducta del trabajador demandante, descrita en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida y si aplicó erróneamente la doctrina gradualista establecida por reiterada doctrina jurisprudencial, considerando que los hechos cometidos por el trabajador demandante no merecen la sanción máxima de despido aplicada por la empresa. El análisis de dicha cuestión debe comenzar partiendo de que, conforme establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. En consecuencia, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador posee entidad suficiente para justificar la imposición de la máxima sanción contemplada en el marco de las relaciones de trabajo, sino que la resolución unilateral del contrato por causa disciplinaria sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , a un incumplimiento contractual grave y culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia ... por intencionalidad u omisión culpable ... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 . Por lo que respecta a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el clima de tensión y enfrentamiento existente entre las partes. Las ofensas verbales deben ser examinadas dentro del contexto en el cual se producen, la finalidad perseguida, los medios utilizados y las circunstancias concurrentes de tal suerte que la sanción que pueda imponerse por parte de la empresa debe ser proporcional a la entidad de la falta cometida por el trabajador. Debe reiterarse que no todas las ofensas verbales o expresiones de contenido amenazador son merecedoras del despido aun cuando si puedan serlo de otra sanción no tan grave. En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). A tal fin, el Tribunal Supremo ha consagrado la denominada teoría gradualista en múltiples sentencias, entre las que pueden citarse las sentencias de 28 de enero de 1984 , 16 de julio y 2 de octubre de 1986 , de 5 de marzo de 1987 y 17 de noviembre de 1988 . Con arreglo a la doctrina emanada de dichas sentencias debe ser objeto de examen individualizado cada caso concreto y al efectuar dicho examen han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él caso, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave, habiendo señalado la STS de 2 de abril de 1992 , que 'las infracciones que tipifica el Art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente', esto es, ha de existir una proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta. En concreto, se insiste, por lo que se refiere a las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, ilícito laboral vinculado a la tutela de la dignidad de la persona, fundamento constitucional, como se sabe, 'del orden público y de la paz social' ( Art. 10.1 de la CE ), tiene declarado la jurisprudencia que las ofensas verbales deben ser enjuiciadas en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( STS de 28-2-90 , 9-4-90 y STSJ-Asturias 6-2-98 ). Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave ( STS 10-12-91 ), en un momento de excitación y ansiedad ( STSJ Galicia 22-7-97 ), o de arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador ( STS de 23-9-1982 )'.
Pues bien, en el caso de autos, debe concluirse que el incumplimiento del actor no tiene la gravedad suficiente para constituir la máxima sanción que es el despido. El incidente ocurre, -y en ello están conformes ambas partes según se desprende de la demanda, y resulta de la testifical practicada en el acto del juicio de Doña Rosaura -, cuando por Don Joaquín se le hace entrega de una comunicación para notificar al trabajador un inexistente trámite de audiencia previo al despido, días después de una discusión por discrepancias laborales. En tales circunstancias, teniendo además en cuanta la índole de las expresiones proferidas, si bien es cierto que el comportamiento resultaría reprobable, e incluso sancionable, no lo es con la máxima sanción que es el despido, lo que convierte a éste en improcedente.
El Real Decreto-Ley 3/2012 ha establecido una regla transitoria, (DT 5ª.2 ) según la cual, la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a su entrada en vigor se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor del real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Acreditada una antigüedad referida al 1/3/2011, y un salario diario de 73,13 euros, en la fecha de del despido (20/09/2018), le corresponde una indemnización de19.379,45euros, según formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ. (- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 3.290,85- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 16.088,60).
SEXTO.- Respecto de las horas extraordinarias, se ha de tener en cuenta que el tradicional criterio de los Tribunales en orden al acreditación de las horas extraordinarias es el de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba' (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1993 ); si bien esta doctrina tradicional, que impone una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, se modula en aquellos supuestos en que se acredita una jornada uniforme en exceso y que el empresario incumple las obligaciones que impone el art. 35.5 ET ( sentencias Tribunal Supremo de l0 de Abril de 1990 y 22 de Diciembre de 1992 ), supuesto en el cual se desplaza la carga probatoria al empresario.
En el presente caso, el actor acredita mediante la testifical de Don Baldomero , que era el único trabajador del centro de trabajo sito en la Corredoria Baja, aunque algunas veces estaba con él el jefe (Don Joaquín ). Según el cartel que figura en la puerta del establecimiento del local el horario era de lunes a viernes (mañanas 9:30 a 13:30 y tardes 16:00 a 20:00) y el sábado de 10:30 a 13:30, lo que permite deducir que el trabajador hacía habitualmente una jornada de 43 horas semanales. Así pues, al quedar acreditado que la jornada realizada superaba habitualmente la jornada que le correspondía y no existir registro de jornada, responsabilidad de la empresa, tal y como se reconoció por el representante procesal de la empresa en el acto del juicio, procede la estimación de la reclamación de horas extraordinarias, y en la cantidad solicitada toda vez que se estima correcta y sin oposición concreta y justificada por parte de la demandada.
SÉPTIMO.- Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad sólo en los supuestos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
Estimando la demanda interpuesta por Don Pedro Francisco contra la empresa RIAMOVIL S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y del MINISTERIO FISCAL.
.- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha 20/09/2018, y en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 19.379,45 euros, y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 73,13 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.
.- Debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la cantidad de 8.714,64 euros brutos por el concepto reclamado de horas extraordinarias, y en consecuencia, condeno a la referida empresa a que haga cumplido pago de la misma.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los5 díassiguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0792 18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0792 18 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.
