Sentencia SOCIAL Nº 565/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 869/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0015097
Procedimiento Recurso de Suplicación 869/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 336/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 565/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dos de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 869/2018, formalizado por el Letrado D. OSCAR DAIMIEL HERNANDEZ
en nombre y representación de Dña. Paula , contra la sentencia de fecha 10/09/2018 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Seguridad social 336/2018, seguidos a instancia de Dña. Paula
frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. La demandante, DOÑA Paula , nació el NUM000 de 1971.

2. La profesión habitual de la demandante es la de cajera reponedora.

3. Las funciones del puesto de trabajo de la demandante son las que obran al folio 83, que se da por reproducido.

4. El 5 de febrero de 2016 la demandante causó baja por incapacidad temporal.

5. El Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la demora de la calificación de la actora por un plazo máximo de 6 meses desde el 3 de agosto de 2017.

6. El 21 de diciembre de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente, por entender que sus lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ello.

7. La demandante presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

8. Tras la denegación de la incapacidad permanente la actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: 20 de febrero a 3 de marzo de 2018, 9 a 12 de marzo de 2018, 27 a 30 de abril de 2018 y 12 a 13 de junio de 2018.

9. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.518,62 euros y la fecha de efectos, para el caso de estimación de la demanda, sería la fecha de cese en el trabajo. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.854,79 euros.

10. La demandante presenta el siguiente cuadro médico: * Cardiopatía isquémica con tratamiento quirúrgico y farmacológico. 5,9 METS.

* Protusión discal C5-C6 y mínima C6-C7, protusión D7-D11.

* Lupus eritematoso cutáneo y articular. Osteoporosis.

* VIH A2 con carga viral indetectable.

* Disnea a estudio.

* Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

* La demandante presenta las limitaciones funcionales que se detallan en la conclusión 2ª del informe médico forense (folios 126 y 127), que se dan por reproducidas.

* Los recursos terapéuticos de la demandante no se han agotado.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Paula , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/07/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia pormenoriza el relato fáctico y explicita su razón decisoria en el fundamento de derecho cuarto que dice: 'No se ha debatido que la profesión habitual de la actora es la de cajera-reponedora. De la documental resulta que la actora ejerce dicha profesión en la empresa Twins Alimentación S.A., con las funciones que se detallan en el documento obrante al folio 83 de los autos. De acuerdo con el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2016, los puestos de cajero y de reponedor se describen en los siguientes términos: Cajero/a.

Es la persona que, como funciones principales, atiende al cliente en la resolución de sus dudas, realiza el cobro de las ventas de la empresa y hace su caja, marca en caja los artículos que compra el cliente, cobra y da cambio, conoce el funcionamiento de las cajas registradoras y repone los artículos en las estanterías.

Reponedor/a.

Es la persona que coloca los productos en los lineales, prepara pedidos, orienta a los clientes sobre la ubicación de la mercancía en la sala de ventas y realiza cualquier otra función que se le encomiende respecto de la atención al cliente y la presentación y manipulación del producto.

De la prueba que se ha practicado en el acto del juicio se desprende que la actora presenta las patologías y limitaciones que se han detallado en el extenso informe médico forense que obra en autos. En concreto, las limitaciones que afectan a la actora son las detalladas en el segundo apartado de conclusiones de ese informe, de entre las cuales, las que mayor relevancia tienen atendiendo a la profesión de la actora son la limitación para la realización para realizar ejercicios de moderada demanda energética y tareas que supongan grandes aumentos de presión intraabdominal, tales como carga de pesos y desplazamiento de los mismos.

Evidentemente, conforme a lo señalado en ese informe cabe entender que la actora está limitada para la realización de esfuerzos de mayor entidad que los expuestos. La cuestión, por tanto, estriba en determinar si la profesión de la demandante implica la realización de esfuerzos de, al menos, moderada demanda energética.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada estimo que no se ha probado debidamente que ese sea el caso. El contenido de las funciones de la demandante viene integrado por funciones de cajera, que cabe entender que en lo que estrictamente consiste en la atención de la caja no implican exigencias físicas de intensidad relevante; y funciones de reponedora, que sí implican tareas de mayor entidad física, como es el caso de la colocación y retirada de mercancía. Sin embargo, no se ha probado que los objetos que la demandante debe colocar tengan un peso o condiciones tales que permitan entender que la actora no pueda desarrollar su trabajo en condiciones razonables. De hecho, no se han acreditado las condiciones en las que la demandante desarrolla la reposición de la mercancía (por ejemplo, no se aclara si manipula cajas o si, por el contrario, coloca objetos ya sacados de las mismas; ni los medios técnicos de desplazamiento de las cargas de los que se dispone) ni el tiempo del total de trabajo que se dedica a tareas de reposición y no de caja, todo lo cual impide el poder entender que la actora esté permanentemente impedida para el desarrollo de su profesión o, más en concreto, que haya de experimentar un descenso de su rendimiento o una mayor penosidad en su desempeño de al menos un 33%. De hecho, puesto que la actora se halla de alta en su empresa (la actora, además, no ha debatido que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total, en su caso, sería en el momento de cese en el trabajo), cabe entender que la actora lleva desarrollando su profesión desde hace meses, tras la denegación de la incapacidad permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que no parece abonar la tesis de la existencia de una situación de impedimento para la misma, sin que los posteriores periodos de incapacidad temporal que constan en autos permitan alcanzar una conclusión distinta, no solo por la escasa duración de los mismos, sino también porque de los cuatro procesos de incapacidad temporal que le han afectado con posterioridad tres de ellos tienen causas en principio ajenas a las patologías señaladas en el informe forense (un resfriado, una faringitis, y fiebre y malestar general) y la última (motivada por dolor que no permitía el trabajo habitual) duró tan solo 4 días.

Finalmente, y a mayor abundamiento, se indica en el informe médico forense que la actora se halla pendiente de multitud de citas, así como que los recursos terapéuticos no se encuentran agotados, lo que impide entender que la actora presente una situación de impedimento permanente para el desarrollo de su trabajo que permita el reconocimiento de una incapacidad permanente.

A la vista de todo ello, procede la desestimación de la demanda.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia se alza en suplicación la parte actora solicitando, en primer lugar y por la vía de la revisión fáctica, dos modificaciones en los hechos probados décimo y décimo primero que resultan improgresables. Respecto al hecho décimo se pretende adicionar tras el informe forense 'y de las conclusiones y limitaciones contenidas en el cuadro clínico del EVI (folio 70)' lo que como 'adición' es absurdo si con ello se pretende 'modificar' el hecho pues de suponer 'novedad fáctica', el hecho probado resultaría contradictorio y por tanto nulo y si no la hay, ya el relato fáctico refiere la resolución administrativa que asume el informe del EVI.

Respecto al hecho probado décimo primero ?que se pretende adicionar?, ya la sentencia en el fundamento de derecho cuarto refiere las funciones de la actora con trascendencia fáctica ?el hecho probado no pierde su naturaleza de base fáctica del pronunciamiento en función de su ubicación formal en la sentencia? de modo que otra vez se propone una adición contradictoria y ello al margen de que el objeto de un hecho probado son datos objetivos y no referir qué dice un medio de prueba ?certificación empresarial en este caso?.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 193 y siguientes de la L.G.S.S . insistiendo en que el cuadro patológico relacionado con el contenido funcional de la profesión justifica la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, y el motivo ha de rechazarse teniendo en cuenta no solo la falta de afectación del contenido funcional estructural de cajera y la falta de acreditamiento de la afectación al cometido de reponedora ?que analiza como hemos visto la sentencia? así como la presunción contraria que supone la continuidad en el ejercicio profesional, sin que consten especiales dificultades o relevantes disminuciones de rendimiento ni adaptaciones funcionales, sino por la circunstancia conforme de que no puede considerarse 'previsiblemente definitiva' ( artículo 193.1 de la L.G.S.S .) la situación patológica ya que las posibilidades terapéuticas no se han agotado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Paula , contra la sentencia de fecha 10/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Seguridad social 336/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0869-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0869-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.