Sentencia Social Nº 566/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2398/2004 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 566/05

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintitres de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2398/04, interpuesto por DOÑA Lourdes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO DOS DE JAEN en fecha 14 de Mayo de 2004 en Autos núm. 162/02, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Lourdes en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra EL SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Mayo de 2004 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La demandante Dª. Lourdes , con DNI NUM000 , presta servicios para el Servicio Andaluz de Salud, en el Distrito Sanitario Jaén Norte, Z.B. S de San José, desde el 28 de marzo de 1.990 como personal de plantilla, con categoría profesional de ATS-DUE.

2º.- La demandante ha realizado una jornada ordinaria de 40 horas semanales durante los años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y hasta el 31 de mayo de 2000, adscrito al turno diurno con una jornada anual de l.645 horas, con horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas completando la jornada con sábados alternativos; a partir del 31 de mayo de 2000 se fijo una jornada de 35 horas semanales equivalentes a una jornada anual del turno diurno de 1.582 horas, por acuerdo de 27 de noviembre de l.999 del Consejo de Gobierno, publicado en BOJA de 8 de febrero 2000, realizando una jornada con horarios de lunes a viernes de 8 a 15 h.

La actora ha realizado una jornada complementaria participación en los turnos de atención continuada B-A consistentes en guardias presencia física establecidos para su Z.B.S que, con carácter general, es de tres guardias mensuales y que comienza una vez terminada la jornada ordinaria. Esta jornada de atención continuada se realiza en los puntos de urgencia de Linares y Vilches conforme al horario que consta en la certificación obrante en autos al folio 89.

3º.- La actora durante los años 1.997, 1.998, 1.999 y 2.000 ha percibido las retribuciones que constan en la certificación obrante a los folios 85 y 86 que se dan por reproducidos y que a estado integrada, en cuanto a las retribuciones de jornada ordinarias por los conceptos de sueldo, complemento de destino, productividad variable, complemento especifico, dispersión geográfica y, en cuanto a las retribuciones de j ornada complementaria, se le ha venido abonando la atención continuada modalidad A en todo el periodo y atención continuada modalidad B en el año l.997 ( 574 horas), en 1.998 (661 horas), 1.999 (525 horas) y en el año 2000 ( 402 horas).

4º.- Durante los años l.996, 1.997, l.998, 1.999 y 2000 la demandante ha disfrutado de las vacaciones reglamentarias, días libres disposición y permisos reglamentarios solicitados, sin haberlo sido denegado ningún permiso.

5º.- El valor de la hora de atención continuada ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? ha sido de l.152 pesetas en el año 1.997, 1.177 pesetas en el año l.998, 1.199 pesetas en el año l.999 y 1.223 pesetas en el año 2.000.

6º.- La demandante ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Lourdes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Lo que el recurrente pretende es que, de un lado que por prestar su trabajo en el servicio de atención continuada, por lo que en determinadas ocasiones realiza un turno de guardia de 17 horas, es decir desde la terminación de la jornada laboral 15 horas, los días laborables que esta de guardia, continúa la prestación de servicios hasta las 8 de la mañana del siguiente día, y en los sábados, domingos y festivos un turno de 24 horas, desde las 8 de la mañana hasta la misma hora del día siguiente, ello comporta que deba considerarse que presta servicios en turno rotatorio, por lo que su jornada laboral debe reducirse hasta las 1483 horas fijadas en el Acuerdo de 27 de Diciembre de 1999, satisfaciéndose el resto de la jornada trabajada que exceda de dicho limite como horas extraordinarias o subsidiariamente como horas ordinarias por tener la consideración de tiempo de trabajo, por considerar que así se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 1/04/2002 y del TJCE de 3-10-2000 al interpretar el art. 2 de la Directiva comunitaria 93/194 CE.

En relación al primer punto, esta Sala comparte el criterio sustentado por la Magistrada de Instancia, de que la actora no trabaja, ni presta servicios, en turno rotatorio alguno, sino que lo presta en jornada ordinaria, sin que sea óbice para ello que esporádicamente preste, por su adscripción al servicio de atención continuada, unas guardias médicas que se realizan por la tarde y noche, tal y como lo afirman las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla y la Rioja, en Sts de 23 de Septiembre del 2.003 y 4 de Julio del 2002, dado que aun cuando se parta de la consideración de que la actora es trabajadora por turno, conforme a lo establecido en lasa normas comunitarias, lo verdaderamente cierto es que ello no determina la reducción de jornada, por cuanto su trabajo normal y ordinario es el turno de mañana o diurno, dado que lo que caracteriza el turno rotatorio es la realización alternativa des su jornada laboral ordinaria, realizando turnos de mañana, tarde o noche, mientras que la atora, de forma ordinaria, solo realiza el trabajo diurno y únicamente durante el servicio de atención continuada cubre el horario de mañana, tarde y noche, lo que produce la desestimación del recurso planteado en dichos términos.

Por otro lado y en relación a la pretensión que se articula de que las horas realizadas en el servicio de atención continua y que excedan de la jornada ordinaria le sean retribuidas como horas extraordinarias u ordinarias, tal tema ya ha sido objeto de análisis por esta Sala en su ST de 30 de Marzo del 2004 , que sienta la siguiente doctrina.

"Hay que resaltar que, como el propio TJCE dice en la sentencia de 03/10/2000, C 303/1998 , SIMAP, "el objetivo de la Directiva 93/104 es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (punto 50 de la sentencia y 8º considerando de la Directiva)", es decir, que su finalidad no es otra que la de establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en la ordenación del tiempo de trabajo (art. 1.1 ), señalando una serie de pautas básicas en esas materias para su adaptación a las legislaciones nacionales, y, en particular, regulando normas relativas a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, los períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, así como a la duración y las condiciones del trabajo nocturno y del trabajo por turnos.

Lo que el art. 2 de la citada norma comunitaria establece es que "A efectos de la presente Directiva , se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2)período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo". Es cierto que la consideración como tiempo de trabajo de las horas de Atención continuada desarrolladas por el personal Facultativo afectado por la Directiva ha sido reconocida por la mencionada sentencia del TJCE y por el Tribunal Supremo, quienes admiten de forma pacífica que "el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médicos de EAP en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104". Sin embargo, no es menos cierto que del tenor literal de dicho precepto sólo se desprende con claridad la prohibición de que la suma de las horas de jornada ordinaria y de las horas de Atención continuada excedan de 48 a la semana, y que a tal exceso, si lo hubiere, podrá negarse el trabajador, y, además, deberá estar protegido con las mismas garantías que si se tratase de horas extraordinarias, pero sin que del art. 2 se derive con nitidez otro efecto de directa aplicación, y, mucho menos, los términos retributivos en que ha de ser entendida la alusión a las horas extraordinarias, y, en este extremo, la referida sentencia del TJCE se limita a decir que "si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo" (punto 50 de la sentencia).

Del análisis de la sentencia del TJCE que se dice infringida por el hoy recurrente sólo se puede concluir que el Tribunal comunitario reconoce, de forma expresa, efecto directo al contenido de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 de la citada Directiva , preceptos éstos relacionados con la duración máxima del tiempo de trabajo semanal en 48 horas, las condiciones que han de revestir las excepciones adoptadas por los Estados respecto a dicha jornada, y el consentimiento del trabajador afectado; y ese efecto directo, además, aparece limitado en la doctrina del TJCE al derecho de los particulares a que "el período de referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda de doce meses", y a que el "consentimiento expresado por los interlocutores sociales en un convenio o acuerdo colectivo no equivale al dado por el propio trabajador".

También la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 4 de Octubre de 2001, 1 de Abril de 2002, y 30 de Mayo de 2002 , ésta última dictada en Conflicto Colectivo, ha tenido ocasión de examinar algunos de los efectos en nuestro Ordenamiento de la Directiva 93/104 CE, así como la doctrina contenida en la sentencia del TJCE de 3/10/2000 , y, en tales sentencias, si bien el Alto Tribunal reconoce asimismo el efecto directo de los arts. 6.2, 16.2, 17.2, 3 y 4 y 18.1 , tampoco lo extiende a la totalidad de la norma comunitaria, y, en concreto, no lo hace a su art.2 . Por consiguiente, hay que rechazar que el TJCE o el Tribunal Supremo hayan atribuido de forma expresa, en las sentencias que se invocan como infringidas, un efecto directo al art. 2 de la Directiva 94/104 CE.

Por el contrario, hay que resaltar que las garantías básicas que para el personal Facultativo se protegen de forma global como objeto de la Directiva, y, en concreto, las de su art. 2 , están aseguradas en nuestro Ordenamiento interno, al que la sentencia comunitaria se remite al decir que "el órgano jurisdiccional nacional puede, a falta de medidas expresas de adaptación a lo dispuesto en la Directiva 93/104 , aplicar su Derecho interno en la medida en que, habida cuenta de las características de la actividad de los médicos de Equipos de Atención Primaria, éste cumple los requisitos establecidos en el artículo 17 ", y ello es así porque los excesos de la jornada ordinaria del personal estatutario son objeto de protección en nuestro derecho en la totalidad del ámbito de la seguridad socio-laboral y de la salud de los trabajadores afectados, y, en especial, y por lo que aquí se discute, los excesos de jornada son retribuidos conforme al concepto denominado "complemento de Atención continuada", habiendo declarado el Tribunal Supremo (STS de 18/11/1997 y 7/10/2000 ) que "la estructura retributiva del personal estatutario de la Seguridad social se encuentra regulada en el art. 2 del R.D.L. 3/1987 de 11 de Septiembre , de aplicación a todo el personal al servicio del S.A.S.; estas retribuciones son básicas -sueldo base, trienios y pagas extras, y complementarias, entre las que se encuentra el complemento de Atención continuada", señalando el mismo Tribunal, en sentencias como las de 14 de Enero de 1998 y 28 de Enero de 2002 , que el complemento de Atención continuada tiene su razón de ser y su fundamento precisamente en "premiar y retribuir eventuales excesos de jornada para atender a los usuarios de los servicios de salud fuera de la jornada establecida".

Por tanto, la pretensión del recurrente de que las horas que se le vienen abonando como de Atención continuada o de guardias, que ambas partes admiten que son horas de trabajo efectivo, se le retribuyan como horas ordinarias o extraordinarias en cuanto excedan de ese límite de 48 horas en ciclos de 7 días que establece la Directiva, ha de ser rechazada, ya que tal efecto no se desprende ni del art. 2 de la Directiva citada, ni de la sentencia del TJCE de 3/10/2000 que la interpreta, y, mucho menos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2002 , que, confirmando en todos sus términos la del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 5 de Febrero de 2001 dictada en Conflicto Colectivo, viene a ratificar la doctrina contenida en ésta última, en cuanto en ella se afirma, básicamente, que "La Directiva 93/104 no define el concepto de horas extraordinarias, que únicamente se menciona en el art. 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal ..La eventual superación de la jornada máxima debería considerarse ilegal y el personal facultativo podría negarse a realizarla, por lo que no puede tener la consideración de hora extraordinaria voluntaria. De la Directiva no se derivan conceptos retributivos sino sólo conceptos relacionados con el tiempo de trabajo, debiendo abonarse los excesos de jornada conforme a la "normativa interna". Doctrina que se ratifica por esta Sala y que conlleva a la desestimación del recurso, ya que ha quedado acreditado que el S.A.S. ha respetado los límites de la jornada máxima del recurrente establecidos en la Directiva examinada y le abonado el exceso de jornada, conforme al derecho interno, por el complemento de Atención continuada.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Lourdes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 14 de Mayo de 2.004, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre PERSONAL ESTATUTARIO contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos efectuados por el recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, a los que se dará el oportuno destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.