Sentencia Social Nº 566/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2914/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 566/07

SEC 1ª

ILTMO.SR.D.ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2914/06 , interpuesto por Rafael contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 31 DE MARZO DE 206 en Autos núm. 585/05, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR MATEPSS 274 en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, SAS, Rafael , GRUAS MOLINA OLEA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 DE MARZO DE 206 , por la que previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD debo estimar la demanda interpuesta por el Letrado D. José Pedro Criado Romero en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a D. Rafael en el sentido de declarar nulo y sin efecto el proceso de baja iniciado por el trabajador en 11 de abril de 2005 y por ende la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Julio de 2005 condenando a los referidos demandados a que estén y pasen por semejante declaración, todo ello con absolución de GRÚAS MOLINA OLEA s.I..

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El trabajador D. Rafael nacido el 21 de Mayo de 1996, el 24 de Marzo de 2004 cuando prestaba servicios dado de alta en el Régimen General por cuenta de GRÚAS MOLINA OLEA S.L. como conductor de camión gruista con la categoría profesional de Oficial 1 a, al llevar a cabo las operaciones de descarga de una grúa, las correas de motor de aquella, se accionaron, aprisionándole los dedos 1°, 2° 3° Y 4° de la mano derecha por el que inició un proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo con cargo a IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274, siendo trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico donde fue diagnosticado de avulsión de pulpejo y uña del segundo dedo con pérdida de sustancia ósea marginal en falange distal, así como heridas en tercer y cuarto dedo con función flexoextensora conservada, por lo que fue remitido al Servicio de Cirugía del Hospital de Traumatología donde se le suturaron las heridas, siguiendo revisiones posteriormente en la Mutua siendo intervenido quirúrgicamente a instancias de la Mutua por los Cirujanos Plásticos (Ores. Lara y Labrador), el 9 de Julio de 2004 por pulpejo atrófico 2° dedo y cobertura en colgajo homodigital de flujo inverso, constatándose el 19 de Octubre de 2004 hallazgos radiológicos de pérdida de sustancia ósea marginal en falange distal del 2° dedo y tras la practica de tratamiento rehabilitador intensivo fue dado de alta por la Mutua el 7 de febrero de 2005 en ejemplar en el que se tacho la casilla correspondiente a propuesta de invalidez, habiéndose efectuado informe propuesta clínica laboral de Incapacidad Permanente Parcial, razón por la que el actor se reincorporo a su puesto de trabajo, tramitándose de oficio el preceptivo expediente de Incapacidad Permanente que finalizó con Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Marzo de 2005 que previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de Marzo de 2005 e Informe Médico de Síntesis de 3 de Marzo de 2005 declaró al Sr. Rafael afecto de Incapacidad Permanente parcial por Accidente de Trabajo siendo la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.696,50 € con cargo a IBERMUTUAMUR, M.A.T.E.P.S.S. n° 274. Entonces el mismo presentaba el 2° dedo atrófico, con limitación global de la movilidad superior al 50% con epitelización completa del 2° pulpejo, dolor al roce y a la presión en el lado cubital ( cara lateral interna de dedo derecho). En el lado radial lo que estaba en relación con el primer dedo - el roce y la presión no despertaban dolor, lo que permitía realizar pinza imperfecta entre 1 ° Y 2° dedo, existiendo entonces entre 3° y 4° dedo inflamación a nivel de interfalángicos distales y mas acusados en interfalangicos proximales, estando limitada la extensión completa en los últimos grados e igual mente la flexión completa en últimos grados.

SEGUNDO: El trabajador el ll de abril de 2005 acudió al médico de familia que le remitió a la Inspección Médica que en igual fecha indicó al médico de familia que procedía extenderle la baja por accidente no laboral (determinación de contingencias) y que "antes de entregarle la baja pasará el trabajador por la Inspección para darle el visto bueno, con lo que el trabajador fue dado de baja por el médico de familia el 11 de abril de 2005 en ejemplar de contingencias comunes donde se estampó como diagnóstico determinación de contingencias(fractura abierta de 2° dedo mano derecha) con el visto bueno de la Inspección Médica. Así el Inspector Médico el 12 de Abril de 2005 solicitó que el traumatólogo realizara estudio / informe informando este último el 12 de Mayo de 2005 que existían secuelas por Accidente de Trabajo tratado por su Mutua desde el 24 de Marzo de 2004, y que existían signos compatibles con necrosis en 2° dedo, y en 3° y 4° dedos anquilosis parcial de IFP aumentada por el estado del 2° dedo por lo que entendió que sería beneficiosa la amputación del 2° dedo.

TERCERO: El trabajador el 10 de Mayo de 2005 presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de determinación de contingencia del proceso de Incapacidad Temporal iniciado el ll de abril de 2005 y tras la tramitación del correspondiente expediente de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 12 de Julio de 2005 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades . de igual fecha declaró el carácter de Accidente de Trabajo de la Incapacidad Temporal iniciada el 11 de abril de 2005 con cargo IBERMUTUAMUR, M.A.T.E.P. S.S. nO 274. Asimismo ellO de Mayo de 2005 el trabajador impugnó la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Marzo de 2005 al postular que el grado era de Total, lo que seria desestimado el 13 de Junio de 2005 notificado el 20 de Junio de 2005 interponiendo el 29 de Julio de 2005 demanda que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social Número Siete en el que el 7 de Marzo de 2006 se dictó sentencia en la que se estimó la caducidad por haberse presentado la demanda fuera de plazo.

CUARTO: IBERMUTUAMUR, M.A.T.E.P.S.S. N°. 274 interpuso Reclamación Previa frente al acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Julio de 2005 el 29 de Julio desestimada el 4 de Octubre de 2005, por lo que había tenido entrada el 8 de septiembre de 2005 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rafael , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la revisión del relato fáctico en lo relativo al hecho declarado probado primero de la sentencia de instancia, para el que se propone la supresión del inciso: "razón por la que el actor se reincorporó a su puesto de trabajo". El referido motivo debe decaer, por no alegarse prueba documental o pericial que acredite lo erróneo de dicha conclusión que el juzgador obtiene tras la valoración conjunta de la prueba.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal se solicita la adición de un párrafo a la redacción del hecho segundo del siguiente tenor:

"El trabajador ha sido explorado, tratado y diagnosticado durante ese proceso de baja por los facultativos y especialistas del Servicio Andaluz de Salud por las lesiones sufridas por el accidente de trabajo del 24 de marzo de 2004".

El motivo resulta intrascendente a los efectos de la resolución a dictar.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal anterior, se pretende la incorporación al relato fáctico de la sentencia de los siguientes hechos probados:

"QUINTO.- IBERMUTUAMUR no impugnó nunca el parte de baja de fecha 11 de abril de 2005 ni los subsiguientes de confirmación emitidos por el Servicio Andaluz de salud, a pesar de tener conocimiento del proceso de baja referido. En este sentido, a instancia de Ibermutuamur se instó parte de alta de incapacidad temporal de fecha 28-07-05, por recuperación de la capacidad profesional, a través de facultativo del EVI, parte que fue declarado nulo con posterioridad por Resolución del INSS en fecha 28-09-05, tras la reclamación previa interpuesta por el trabajador".

"SEXTO.- IBERMUTUAMUR ha reconocido y se ha hecho cargo del proceso de Incapacidad Temporal del trabajador iniciado el 11 de abril de 2005".

Ambas adiciones debe ser acogido, en cuanto ello responde a la documentación señalada en su apoyo y sobre la que la parte impugnante se limita a destacar su intrascendencia, lo que habrá que valorar al examinar la fundamentación jurídica del recurso. CUARTO.- Al amparo de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción, por la sentencia de instancia, de los arts. 128.1.a) y 131.bis 1 de la LGSS, en cuanto declara la nulidad de la baja iniciada por el trabajador el 11 de abril de 2005 .

Para analizar la censura jurídica argüida hemos de partir del asumido relato probatorio en donde consta que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 24-3-2004 derivada de accidente de trabajo, hasta el día 7-2-2005, en que se recibió el alta, con propuesta de Invalidez, habiéndose efectuado informe propuesta clínica laboral de Incapacidad Permanente Parcial, recayendo resolución el 22-03-2005, estimatoria de Invalidez Permanente Parcial. Con fecha 11-04-2005, acudió al medico de familia, que emitió nueva baja por enfermedad común, con diagnostico de determinación de contingencia y por la misma clínica que ya presentaba y que fue posteriormente calificada como derivada del accidente de trabajo acontecido el 24-03-2004.

Alega la parte recurrente que el hecho de que el diagnostico reflejado en el parte de baja coincida con las lesiones que padecía desde el accidente no empece concluir que el trabajador pueda desarrollar su trabajo, en todo caso, lo que evidenciara es que la Resolución con el grado de invalidez permanente parcial no es correcta.

Ante ello y en contra de lo expuesto, habrá que concluir que nos encontramos con una presunción de certeza de que el trabajador se encontraba curado a la fecha del alta emitida por la Mutua ya que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 1993 , "si como sucede en el caso en presencia, se ha declarado por parte de la entidad gestora que un asegurado no está afecto de invalidez, éste podrá reclamar ante el Juzgado de los Social frente a aquella.... Pero, hasta tanto no haya un pronunciamiento jurisdiccional en sentido contrario a la resolución administrativa, habrá que estarse a lo que ésta declara; es decir, a la inexistencia de incapacidad o imposibilidad física para trabajar determinante de la contingencia de invalidez provisional". De ello habrá que entender que si el trabajador fue declarado en Invalidez Permanente Parcial, debe deducirse que las lesiones padecidas habían curado con secuelas y que estas no impedían su reincorporación al trabajo, y aunque es cierto que dicha declaración de Invalidez no impide que el trabajador puede incurrir en nueva causa de Incapacidad Temporal, en virtud de una recidiva, ella no puede otorgarse en base, como reconoce la parte recurrente, en el mismo diagnostico que comporto el grado de invalidez reconocido, o como dice la sentencia de instancia "la baja fue por la misma clínica", como medio para dejar sin efecto el pronunciamiento que comporto la declaración de su capacidad para el trabajo, y bajo el diagnostico de determinación de contingencia, todo lo cual comporta que la misma debe ser calificada como nula, que no puede ser subsanada cualquiera que sea la aptitud adoptada sobre ella por la propia Mutua, lo que comporta que el recurso deba ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rafael contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 31 DE MARZO DE 206 , en Autos seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR MATEPSS 274 en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, SAS, Rafael , GRUAS MOLINA OLEA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.2914/06 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052 ), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.