Sentencia Social Nº 566/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00566/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100478

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000485 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000103 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: Africa

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: MONTENEGRO GESTION CONSTRUCCION SL

Abogado/a: RAIMUNDO LAFUENTE RUIZ

Procurador:

Graduado Social:

Rollo número: 485/2010

Sentencia número: 566/2010

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 485 de 2010 (Autos núm. 103/2010), interpuesto por la parte demandante Dª Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de Abril de 2010; siendo demandada la empresa MONTENEGRO GESTIÓN y CONSTRUCCIÓN, SL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Africa , contra la empresa Montenegro Gestión y Construcción, SL, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 30 de Abril de 2010 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por la demandada MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L. desestimo la demanda formulada por Dª. Africa contra la empresa MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., sin entrar a conocer en el fondo del asunto, declarando la competencia del Orden Jurisdiccional Civil.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La actora Dª Africa , inició su relación en la empresa MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., con categoría de Titulado Medio-Arquitecto Técnico, por virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, hasta fin de obra, con objeto de 'Realización de los trabajos propios de su categoría en la obra sita con la c/ Sobrarbe nº 43 de Zaragoza'.

La remuneración económica percibida por la actora es de 5.822.- euros mensuales.

SEGUNDO.- En fecha 1-9-97 la empresa demandada y la actora suscriben nuevo contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, hasta fin de obra, con categoría de Titulado Medio-Arquitecto Técnico, con objeto de 'Realización de los trabajos propios de su categoría en la obra sita en la c/ Sobrarbe nº 43 de Zaragoza'.

Al momento de la suscripción de los contratos laborales, la actora ha sido dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

TERCERO.- La empresa demandada MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L. fue constituida con carácter Unipersonal, en fecha 18-8-1997, ante el Notario de Zaragoza, D. Francisco- Javier Hijas Fernández, siendo único socio y administrador D. Conrado . Su objeto social consiste en la adquisición y venta de inmuebles de todas las clases, la construcción de edificios, como promotores, acogida a beneficios otorgados a viviendas de protección oficial o en régimen de libertad; ejecución de obras por contrata, incluso oficiales, operaciones de urbanización, obras en general, mediación, explotación de edificios para viviendas, negocios, hoteles, locales, garajes y similares.

CUARTO.- En fecha 19-3-1998, por escritura otorgada ante el notario de Zaragoza D. Ricardo Jiménez Martín, la sociedad demandada pierde su carácter unipersonal, incorporándose como socias la actora Dª Africa y Dª Pura . Se nombra Administradores sodiarios de la sociedad a D. Conrado y a Dª Africa y Dª Pura .

Por escritura otorgada en fecha 15-3-99, ante el Notario de Zaragoza D. Ricardo Jiménez Martín, cesa en su cargo de administrador Dª Pura , nombrándose administrador solidario a D. Julio con actuación indistinta junto con los otros dos administradores de la sociedad, D. Conrado y Dª Africa .

En fecha 9-1-03, ante el Notario de Zaragoza D. Vicente Morató Izquierdo, y por escritura pública otorgada, cesa como Administrador de la sociedad D. Julio , continuando como Administradores solidarios los socios D. Julio y Dª Africa .

QUINTO.- En junta General Extraordinaria de la sociedad demandada, celebrada el 28-12-09, de acuerda el cese de la actora como Administradora, nombrándose como administrador único a D. Conrado .

La actora es socia titular de 166 participaciones sociales, ostentando el 33,2% del total.

SEXTO.- Las funciones desempeñadas por la actora han consistido en visita y control de las labores de la plantilla de la empresa y recopilación de datos a pié de obra, realización de presupuestos, certificaciones, control de costes, tratos con proveedores, disposición indistinta junto con D. Conrado de las cuentas bancarias de la sociedad, comunicación de despidos laborales, así como representación de la sociedad en juicio y fuera de él.

SEPTIMO.- Instado acto de conciliación ante el SAMA el 1-2-10, resultó intentado sin avenencia.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Africa interpuso demanda de despido contra la mercantil Montenegro Gestión y Construcción, SL. La sentencia de instancia declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la parte actora, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que denuncia la infracción de los arts. 1.1, 8.1, 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del art. 2.a) de la LPL, alegando, en esencia, 1 ) que existió una relación laboral entre las partes y 2), si se acepta que la relación es mercantil, como previamente existió una relación laboral, debe entenderse que el vínculo laboral originario estaba en suspenso y, al extinguirse la relación existente entre las partes procesales, se produjo un despido.

La parte recurrente invoca la sentencia de esta Sala nº 266/2009, de 8-4 , en la que se argumentaba que coexistió una relación laboral (una prestación de servicios voluntaria, ajena, retribuida y dependiente) y una relación mercantil. Sin embargo, en la presente litis no se ha demostrado la existencia de un vínculo laboral coexistente con el mercantil.

SEGUNDO.- Como explica la citada sentencia de este Tribunal nº 266/2009 , no es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-1994, recurso 2889/1993 ).

Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , 'la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-4-1997, 12-3-1998, y 3-4-2001 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina.

TERCERO.- La sentencia del TS de 30-4-2001, recurso 4525/1999 , argumenta que 'en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y 18 LSRL), queda al margen del trabajo prestado para la misma, con lo que «el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio» (sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia'.

CUARTO.- La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 460/2010, de 21-6 , enjuició un supuesto en el que un socio administrador de una sociedad limitada, titular del 25 por 100 de las participaciones sociales, prestaba servicios como trabajador autónomo con la categoría de encargado de obra, percibiendo una retribución de 2.500 euros brutos mensuales. Esta Sala argumentó que solamente se había probado que el accionante percibía mensualmente de la sociedad una cantidad fija de 2.500 euros mensuales pero no existía prueba convincente sobre la verdadera naturaleza de las tareas realizadas ni sobre el régimen (horario, jornada, dirección, etc.) bajo el que se llevaban a cabo. Por ello, como 'era a la parte actora a quien incumbía la carga de la prueba de que respondían a la prestación por su parte de un trabajo personal dependiente por cuenta de la entidad demandada (sentencias del Tribunal Supremo de 17.12.1990, 5.3.1990 y 14.6.1990 ); máxime cuando, en línea con la anterior doctrina jurisprudencial, existe prueba contundente sobre su vinculación societaria con ésta y la asignación de funciones trascendentes en el seno de la misma', este Tribunal declaró la incompetencia del orden social. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia nº 580/2008, de 10-7 .

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado en la presente litis, D. Conrado y la actora suscribieron un contrato de trabajo para obra o servicio determinado el 29-7-1997, con la categoría de arquitecto técnico. Su objeto era realizar los trabajos propios de su categoría en la obra sita en la calle Sobrarbe nº 43 de Zaragoza. Se cursó su alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Montenegro Gestión y Construcción, SL, se constituyó como sociedad unipersonal el 18-8-1997, siendo su único socio y administrador D. Conrado . La actora suscribió el 1-9-1997 con esta sociedad un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, con la categoría de arquitecto técnico, para realizar los trabajos propios de su categoría en la obra sita en la calle Sobrarbe nº 43 de Zaragoza. El 19-3-1998 esta sociedad perdió su carácter unipersonal, incorporándose como socias la demandante, titular de una tercera parte de las participaciones sociales, y Dª. Pura , nombrándose administradores solidarios a D. Conrado , Dª. Africa y Dª. Pura . El 15-3-1999 cesó como administradora Dª. Pura , nombrándose administrador solidario a D. Julio con actuación indistinta junto con los otros dos administradores de la sociedad, D. Conrado y Dª. Africa . El 9-1-2003 cesó como administrador de la sociedad D. Julio , continuando como administradores solidarios los socios D. Julio y Dª. Africa . El 28-12-2009 se acordó el cese de la actora como administradora, nombrándose como administrador único a D. Conrado . La demandante es socia titular de 166 participaciones sociales, ostentando el 33,2 por 100 del total. La accionante estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La actora era titular, junto con D. Conrado , de las cuentas corrientes de esta mercantil en Ibercaja y Barclays, con disponibilidad indistinta; firmaba certificaciones de obra en representación de la empresa; despedía a trabajadores; firmaba sus nóminas y finiquitos; amonestaba a trabajadores; extinguía relaciones laborales temporales; efectuaba transferencias bancarias por cuenta de la empresa; suscribía contratos de trabajo; firmaba cheques de la empresa en pago de servicios; compareció a juicio como representante legal de esta empresa; intervino como representante legal de la empresa en una escritura pública cuyo objeto era un préstamo de 500.000 euros, afianzado por Montenegro Gestión y Construcción, SL; había realizado un curso de formación para directivos y tenía una tarjeta de visita en la que aparecía como gerente de esta mercantil. Sus funciones, además de las anteriores, consistían en la visita y control de las labores de la plantilla de la empresa y recopilación de datos a pie de obra, realización de presupuestos, certificaciones, control de costes, tratos con proveedores, así como representación de la sociedad en juicio y fuera de él. La propia parte recurrente, en el escrito de interposición del recurso de suplicación, explica que desde el mes de julio de 2009 las operaciones del tobillo de la actora le impedían acudir a su puesto de trabajo, pese a lo cual la empresa le abonó la cantidad de 5.882 euros mensuales hasta el final de la relación.

SEXTO.- En el caso de autos, al igual que en la citada sentencia de esta Sala nº 460/2010, aunque se ha acreditado que la actora percibía 5.882 euros mensuales, no existe prueba convincente sobre el régimen (horario, jornada, dirección, etc.) bajo el que se llevaban a cabo las tareas que realizaba. Incumbía a la parte demandante la carga de la prueba de que respondían a la prestación por su parte de un trabajo personal dependiente por cuenta de la entidad demandada (sentencias del Tribunal Supremo de 17-12-1990, 5-3-1990 y 14-6-1990 ), puesto que existe prueba contundente sobre su vinculación societaria con ésta y la asignación de funciones trascendentes en el seno de la misma.

Ante esas deficiencias probatorias resulta imposible atribuir a aquella retribución el carácter salarial que le concede la demanda. Tampoco resulta posible acudir a la presunción que sienta el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues su operatividad requiere la previa constatación de una prestación realizada con sometimiento a las notas que identifican el contrato de trabajo (sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-1990 y 25-3-1991 ), conclusión que no es posible sentar ante el desconocimiento de los términos reales en que se desarrollaban aquellas tareas.

En definitiva, la actora suscribió dos contratos temporales para obra o servicio determinado hace trece años con una duración prevista hasta el final de una obra. Unos meses después se integró en el consejo de administración de esta mercantil como administradora solidaria, habiendo realizado las funciones propias de dicho cargo, siendo titular de un tercio de las participaciones sociales. Y como 'la calificación como laboral o no de una determinada relación jurídica no es un hecho, sino una conclusión a la que se llega a través de las necesarias valoración, interpretación y aplicación de normas de Derecho' (sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-1990 ), debe resolverse en el presente caso que no se ha acreditado la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes al tiempo de cesar la actora como administradora solidaria de esta mercantil, el 28-12-2009.

SÉPTIMO.- La parte recurrente argumenta asimismo que con el nombramiento de la actora como administradora solidaria, su contrato laboral inicial quedó en suspenso, recuperando su vigor cuando cesó como administradora.

La recurrente no cita ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial que ampare su pretensión de que concurre esta causa de suspensión de la relación laboral, lo que obliga a desestimarla. En el caso de la relación laboral de alta dirección, el Real Decreto 1382/1985, de 1-8 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, establece en su art. 9 que si un trabajador con una relación laboral común es objeto de promoción interna, suscribiendo un contrato de alta dirección, salvo pacto expreso en contrario se entenderá que la relación laboral queda suspendida.

Sin embargo, en el presente supuesto se trataba de una trabajadora con una relación laboral temporal, limitada a la realización de los trabajos propios de su categoría en una obra hasta la finalización de la misma, que posteriormente adquirió un 33,2 por 100 de las participaciones sociales, siendo nombrada administradora solidaria y ejercitando esta condición, produciéndose una novación extintiva de la relación laboral por variación del objeto del contrato (art. 1203.1 del Código Civil ), no estando prevista la suspensión del contrato de trabajo por esta causa, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 485 de 2010, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.