Sentencia Social Nº 566/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1459/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 8 de junio de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Gloria Pilar Rojas Rivero , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1459/2009 , interpuesto por MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 1317/2008 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesorería General De La Seguridad Social, Victorino y TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 2/06/09 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Victorino , afiliado a la Seguridad Social, prestaba servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima'. 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima' tenía suscrito con 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal', desde el 7 de mayo de 2002, un contrato para la ejecución de trabajos de instalación y mantenimiento de líneas de teléfono e internet.

SEGUNDO.- Alrededor de las 16 horas del día 9 de febrero de 2005, mientras prestaba servicios para 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima', D. Victorino tenía encomendado dar un alta de Línea Básica telefónica en una vivienda de nueva construcción en Residencial Sansofé, San Miguel de Geneto, La Laguna.

El cuadro de telecomunicaciones del edificio se encontraba situado en un altillo a unos 3,2 metros de altura, aproximadamente, al final de la escalera de acceso a las viviendas.

A ese altillo se accedía por medio de trampilla metálica de alrededor de 30 kilogramos de peso, que, una vez abierta quedaba casi en la vertical, apenas apoyada en la pared, y sin ningún agarre de seguridad.

Para acceder a la trampilla, al no haber escalera de servicio, el trabajador debía utilizar su escalera para trabajos en el exterior, dada la altura a la que se encontraba la trampilla.

D. Victorino accedió primero al altillo junto con el encargado de la obra, que le abrió la puerta de acceso a las viviendas y accedió al altillo en primer lugar, abriendo la trampilla, que quedó abierta.

Tras comprobar donde se ubicaba el cuadro de telecomunicaciones, el trabajador y el encargado de la obra bajaron del altillo, el trabajador se dirigió a la vivienda del cliente donde iba a instalar el teléfono, colocando el trazador, y volvió al vehículo a buscar herramientas, mientras que el encargado de la empresa constructora se dirigía a otra obra calle atrás.

Al volver del vehículo con las herramientas, el trabajador subió por las escaleras hasta el último peldaño, depositó las herramientas a la derecha en el suelo del altillo, y al pretender acceder al mismo, teniendo ya apoyado el pie derecho en el suelo del altillo, se agarró de la abrazadera de la trampilla, la cual se le vino encima sin poder sujetarla; la trampilla le atrapó la mano derecha, provocándole un corte considerable y posteriormente, por el peso y los movimientos del trabajador para liberar la mano atrapada, el mismo cayó con la escalera al suelo y resbaló por las escaleras de acceso a las viviendas con la escalera de mano debajo de su cuerpo y la mano dañada atrapada en dicha escalera, sufriendo un desgarro de la mano, amputación del dedo índice y de parte del dorso de la mano derecha.

La escalera de mano utilizada por el trabajador era de madera y alcanzaba sólo 3,25 metros y no podía colocarse formando un ángulo de aproximadamente 75º.

No se evaluaron previamente los riesgos del puesto de trabajo.

'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal', al cursar la orden de servicio a 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima', no le informó sobre la condiciones del lugar donde se debían prestar los servicios, ni requirió al propietario de la vivienda documentación sobre el cumplimiento de las normas reguladoras de las estructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de los edificios; por su parte, 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima' tampoco requirió a 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' esa información.

D. Victorino era el único operario destinado a trabajar en el alta de línea de la vivienda en la que sufrió el accidente

D. Victorino estuvo en incapacidad temporal por dicho accidente, y posteriormente se le reconoció una incapacidad permanente total.

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción 1169/2005 a raíz del accidente, proponiendo la imposición a 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima' y 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' de sanciones por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales creando un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados.

CUARTO.- El 8 de septiembre de 2005 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social elevó propuesta a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social para la imposición a 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima' y 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' de un recargo de prestaciones de un 50%, respecto al accidente de trabajo sufrido por D. Victorino .

QUINTO.- Acordada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la apertura de expediente de recargo de prestaciones el 27 de marzo de 2008, y, remitido al Equipo de Valoración de Incapacidades para informe sobre la propuesta de recargo, éste informó el 22 de abril de 2008 que procedía un recargo del 50%.

Se acordó dar audiencia a las partes interesadas, por 15 días, el 25 de abril de 2008.

SEXTO.- Con fecha de salida de 29 de agosto de 2008 se dictó por la citada Dirección Provincial resolución de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la prestación de incapacidad temporal de D. Victorino , acordando imponer a 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima' y 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, aplicable a las de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total reconocidas al trabajador, y las que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- El 9 de octubre de 2008 la parte actora presentó reclamación previa, desestimada por resolución de fecha 26 de diciembre de 2008. TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: ' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por 'Montajes Eléctricos de Tenerife, Sociedad Anónima', y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Victorino y 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda y denegó a la demandante (una empresa de instalaciones telefónicas) su pretensión de impugnación dela Resolución administrativa que le impuso el recargo de prestaciones del 40 % por omisión de medidas de seguridad y salud causantes de un accidente laboral (con resultado de Incapacidad Permanente), recurre la citada empresa, en suplicación ante este Tribunal, articulando su recurso en dos motivos, el primero de revisión fáctica y un segundo de crítica jurídica, recurso que no es objeto de impugnación por la representación técnica del actor.

SEGUNDO.- El primero de los motivos (art. 191.b LPL ) insta la modificación del relato fáctico, para adicionar otro hecho probado (que sería el octavo).

a) Al efecto y como prefacio común a ambos motivos revisorios, debe la Sala recordar que esta clase de motivos precisa (STS 2-2-02 , entre muchas y Sentencia de esta Sala de 30-6-09 , entre tantas) que la recurrente muestre de forma evidente y palpable el error (o, en este concreto caso, la omisión) del Juez de instancia, sin necesidad de conjeturas o hipótesis, y ello en base exclusivamente, de probanza pericial o documental (arts, 191.b y 194.3 LPL ), además de que la alteración resulte relevante a los efectos del fallo y que se cumplan los requisitos de técnica procesal.

b) Al efecto, la propuesta revisoria es del siguiente texto 'D. Victorino cuenta con formación específica sobre Seguridad en materia de 'Trabajos en Altura y en Cámara de Registro' y 'Trabajos de Mantenimiento de Telefonía', habiendo asistido a cursos de formación impartidos por MUTUA ASEPEYO, en fechas 24 de junio de 2003 y los días 27 de enero, 3, 4, 9, 10, 11, 22, 24, y 25 de febrero de 2005. En ambos cursos, se le impartió formación sobre el uso de las escaleras portátiles como equipo de trabajo, su revisión y colocación'. Se basa la adición pretendida en los documentos aportados al ramo de prueba de esta parte y no impugnados de contrario, obrantes a los folios 173, anverso y reverso y 174, acreditativos de la asistencia del actor a curso impartido por ASEPEYO en fecha 24 de junio de 2.003, sobre 'Trabajo en altura y cámaras de registro' y hoja de firmas de la asistencia a dicho curso. E, igualmente, en los documentos 179, anverso y reverso y documento 180, acreditativos de la asistencia del actor a curso impartido por ASEPEYO sobre 'Seguridad en Trabajos de mantenimiento de Telefonía' los días 27 de enero, 3, 4, 9, 10, 11, 22, 24 y 25 de febrero de 2005 y hoja de firmas de la asistencia a dicho curso. Aparte de la realización de otros cursos que constan aportados al ramo de prueba de esta parte, se han de señalar expresamente los citados en la modificación pretendida porque, en ambos casos, se acredita mediante el correspondiente programa del curso, que el actor cuenta con formación específica sobre el uso de escaleras de mano, su revisión y colocación. La adición cuenta con la correspondiente documental soporte de la misma y es esencial para el fallo de la sentencia a dictar.'

Proyectando tales criterios al presente caso, es de ver que el motivo ha de acogerse en los términos propuestos, al cumplirse los indicados requisitos.

TERCERO.- El motivo de crítica jurídica se articula bajo la cobertura procesal del art. 191.c LPL y señala infracción del art. 123 LGSS , que regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando éstas se generan por accidente de trabajo en el que concurra infracción de medidas de seguridad/salud laboral que hayan sido determinantes del accidente. Como ya ha razonado la Sala, esta especial institución tiene naturaleza híbrida indemnizatoria-punitiva, constituyendo el único y excepcional caso en el que el Ordenamiento Jurídico patrio quiebra con la nítida separación entre responsabilidades resarcitorias (civiles) y responsabilidades punitivas (penales o administrativas) a modo del sistema norteamericano de las 'punitive damages', y establece, además, la compatibilidad (pero no de necesaria concurrencia, como luego se verá) de esta responsabilidad híbrida con las otras dos, de tal suerte que ante un hecho de estas características cabe exigir, de forma compatible y acumulativa, responsabilidades punitivas (bien penales o bien administrativas), junto con civiles (indemnizatorias) y con esta especial responsabilidad híbrida (recargo de prestaciones).

Hecho el prefacio anterior, debe abordarse el motivo de crítica jurídica recordando, como hace la recurrente, que la Sentencia basa su fallo desestimatorio -en síntesis- en dos hechos, de un lado, el uso indebido de la escalera de mano y, de otro lado, la ausencia de plan de prevención o previa evaluación de lo riesgos del lugar donde iba a ejecutar su trabajo el trabajador accidentado.

A) Comenzando por la segunda afirmación, la tesis expuesta por el Juzgador 'a quo', conllevaría necesariamente el absurdo que cada vez que un operario de telefonía acude a un domicilio particular para realizar un alta en telefonía básica - misión que es la que ejecutaba el trabajador cuando sufrió el accidente-, dicha visita tendría que venir precedida de un plan de prevención o evaluación de los riesgos a realizar por un técnico en prevención. Esta tesis obvia, según alega la recurrente, dos extremos:

El primero, que cuando se otorga el alta básica de telefonía en una vivienda particular de nueva construcción la misma ha de venir precedida de la correspondiente cédula de habitabilidad, expedida por la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias (BOC. De 15 de Mayo de 2000 ). Esta cédula implica la conformidad de la vivienda con la licencia otorgada, la del Proyecto al Código Técnico de la Edificación y la aprobación del Proyecto Técnico para la instalación de Infraestructuras de Telecomunicaciones (Disposición adicional segunda y transitoria primera del Real Decreto 401/2003 ). Esto es, que la misma reúne los requisitos reglamentarios para el suministro del servicio telefónico.

Respecto al segundo hecho básico que funda la resolución judicial, cabe razonar que, tratándose de vivienda particular, en absoluto es normal ni conforme a los criterios de 'razonabilidad' con los que debe aplicarse el recargo de prestaciones que se exija una evaluación vivienda por vivienda.

B) En segundo lugar y, con respecto a la primera afirmación, sobre el uso de escalera inadecuada, cabe decir que consta perfectamente acreditado que el trabajador accidentado contaba con la formación e información adecuada al objeto de trabajar en postes, interiores y fachadas; esa formación que incluía la utilización de escaleras y su colocación, por lo que nada impedía que hubiese solicitado o acudido a la empresa a retirar una escalera adecuada mayor antes de ejecutar el trabajo (artículo 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Es cierto que la empresa debe responder por la imprudencia simple o el exceso de confianza profesional del trabajador accidentado, pero este extremo, o si bien no le exime de sanción, por el contrario sí excluye, o, al menos, minora la aplicación del recargo de prestaciones.

C) En tercer lugar, y como bien alega la recurrente, en materia de recargo de prestaciones se suele operar de forma mimética y presuponer que si hay sanción administrativa, hay recargo; ello no es así, pues aun existiendo infracción administrativa no hay recargo si la misma no es la causa eficiente y directa de las lesiones sufridas por el actor.

En este sentido, la STSJ de Valencia de fecha 21 de febrero de 2003 , razona que: 'En esta materia del recargo de prestaciones, con frecuencia se hace una indebida mezcolanza de normas e instituciones, mal entendidas, barajando y sumando elementos heterogéneos. Es corriente confundir cuatro instituciones absolutamente distintas en su concepto e independientes en su normativa y consecuencias: el accidente de trabajo; el recargo en las prestaciones derivadas de dicho accidente por infracción de medidas de seguridad (art. 123 LGSS ; las infracciones y sanciones administrativas derivadas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 , que se imponenpor un accidente laboral por falta de medidas de prevención; la responsabilidad civil por daños y perjuicios a partir de un accidente de trabajo. Que todo tenga su origen en un accidente laboral no permite, ni en lógica ni en Derecho, su confusión. Puede haber accidente de trabajo sin el juego de ninguno de los otros institutos; y si todos ellos precisan del dato previo del accidente laboral, son independientes entre sí y pueden no coexistir. Cabe responsabilidad administrativa sin recargo en las prestaciones (hasta el orden judicial competente es distinto),' y todo ello puede funcionar sin indemnización civil de daños y perjuicios. Y puede aceptarse esa responsabilidad civil por daños y no el recargo por falta de medidas de seguridad. pues ambas figuras se someten a distinta regulación. Y sin embargo suele entenderse como una cadena necesariamente eslabonada, y a todo accidente laboral se anuda (o se intenta anudar) un recargo, una sanción administrativa y una indemnización civil. Pero en Derecho, ese encadenamiento no es imperativo, ni mucho menos. Por lo que, ante todo, resulta conveniente formular algunas precisiones generales: Primero.-EI recargo de prestaciones es independiente de otro sistema de indemnización o sancionador. Así, STS 2-10-2000 , seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 : «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad ex arto 123.3 LGSS, se ve claramente reflejada y refrendada en el arto 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 , al disponer que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la

Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que, declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el arto 123 de la Ley de Seguridad Social ( STS: 2-10-00 , 9-10-01 ). Es evidente que el supuesto regulado en este arto 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y especifica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las STS 2-10-00 , 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (); compatible con ellas), y se rige por distintas normas ( STS: 2-10-00 , etc.). Segundo.-La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. más bien lo declara excluido y al margen de su normativa, que -por lo mismo- no es de directa aplicación al recargo. En efecto, en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, «con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará «de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema», que literal y evidentemente ha de ser otra distinta a la propia ley 31/95. Todavía en esta línea, el mismo arto 42, apartado 5 , dispone que «la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social». Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción,

no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95 , y no bastará nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas regulado ras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, afalta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. El art. 42.1 de esa ley dispone las responsabilidades derivadas de la no prevención de riesgos laborales, y señala la responsabilidad administrativa (que la propia ley regula), la penal y la civil por daños y perjuicios. Pero no la de Seguridad Social por recargo en las prestaciones. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social. Tercero .-EI recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el arto 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91,' Asturias: 14-11-91: Madrid: 4-1-91,' Sevilla: 9-10- 91,' Burgos: 17-10-91,' esta Sala: 28-11-91 , 4-3-92 . etc.). Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85,' esta Sala: 31-1-90. 23-10-95, 9-5-96, etc.) , habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. Cuarto.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (STCT: 16-6-88,' esta Sala: 13-6-95, etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias ( STS 28-9-99 , 8-10-01 , que exige para el recargo que el accidente se produzca

a causa de la infracción,' 28-5-02, etc.). Quinto.-La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92. Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una «infracción trascendente» ( STS 21-2-02 ). No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (u otra norma), que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el arto 19 ET (no derogado) previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad. Similar precepto se encuentra en el art. 21.3 de la Ley 31/95 , permitiendo a los representantes de los trabajadores y Delegados de Prevención) acordar la paralización de la actividad (de la máquina etc., que no cumpla las medidas de seguridad), lo que ha de anular o ratificar en 24 horas la Autoridad Laboral. Y el art. 21.2 permite al trabajador, individualmente, interrumpir su actividad y hasta abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que -por falta de medidas de seguridad- esa actividad entrañe un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. En ese plano de preceptos generales, estas normas vendrían a significar que, si no ha habido esas protestas documentadas generales o esa actitud individual del trabajador, es que no ha habido infracción de seg,uridad o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores o del propio trabajador accidentado, por no denunciar la situación o abandonar el trabajo. Pero no es asÍ. Es que, simplemente, el recargo no funciona por normas genéricas de seguridad. Sexto.-Por lo mismo, hay que rechazar como argumento para el recargo el socorrido «deber de seguridad» de la empresa, que por sí obligaría a imponerlo en todo accidente de trabajo (lo que no se establece en el arto 123). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también (si

hemos de ser justos) el deber del trabajador, que consiste en un «deber de atención o diligencia» (art. 5 ET ), un «deber de velar» por su seguridad y la de los otros trabajadores (art. 29.1 de la Ley 31/1995 ), y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET , etc.), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas, como se acaba de ver. Séptimo.-La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo ( STS: 20-3-85 ,' esta Sala: 5-5-92 , 12-7-94 , etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla: 9-1 0-91, etc.). Por todo lo anterior y en consonancia con la sentencia citada en los párrafos precedentes, entendemos que el Recurso debe ser estimado, anulada la sentencia de instancia con devolución de los Autos al Juzgado de procedencia para que por el Magistrado de instancia se resuelva, con total libertad de criterio, sobre las pretensiones formuladas en la demanda.' En igual sentido se ha pronunciado el mismo Tribunal en sentencia de 7 de junio de 2007 o las sentencias de fecha 25 de mayo de 2006 del TSJ de Castilla y León o la del TSJ de Madrid de fecha 22 de mayo de 2006.

Y en efecto, la argumentación de la recurrente debe ser acogida, aunque la conclusión no sea totalmente favorable a su tesis exoneratoria. Y ello porque, como se ha visto, la empresa había cumplido con el deber de formación específica del trabajador en materia de seguridad laboral, incluso habiendo impartido al actor un curso en el que se explicó, entre otras materias, el correcto uso de las escaleras de mano, sin que la ausencia de plan de prevención constituya irregularidad alguna, dado el carácter itinerante del puesto de trabajo (realizar lo que se conoce como el 'enganche' del teléfono fijo a los clientes de Telefónica, para lo que el trabajador se desplaza a cada domicilio para realizarlo). Y si conocía (o debía conocer, dada esa formación específica) que el tamaño de la escalera no le permitía apoyarla como debe hacerse, guardando las medidas de seguridad, pudo y debió colocar otra escalera de tamaño adecuado, desplazándose incluso a la sede de la empresa si no disponía de ella en el vehículo en el que se desplaza.

Concurre, por tanto, cierto nivel de culpa en el trabajador accidentado, nivel que, desde luego y a la vista de la doctrina antes expuesta, es insuficiente para exonerar a la empresa de su responsabilidad en este aspecto del recargo, pero sí suficiente -al menos-. Para morigerar tal responsabilidad, minorando el recargo al umbral mínimo legal (el 30 %) en lugar del 40 % impuesto por la Resolución administrativa y confirmado por la Sentencia recurrida.

En estos términos, debe acogerse parcialmente el motivo y, con él, el recurso, revocándose parcialmente la Sentencia en el exclusivo aspecto de minorar al 30 % el recargo impuesto, confirmándose en el resto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación, interpuesto por MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 2/06/09 , en virtud de demanda interpuesta por MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA contra Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesorería General De La Seguridad Social, Victorino y TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos revocar parcialmente la Sentencia en el exclusivo aspecto de minorar al 30% el recargo impuesto, confirmándose en el resto .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.