Sentencia Social Nº 566/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1447/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001447/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00566/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039359, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001447 /2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Benedicto

Recurrido/s: ISS FACILITY SERVICES, AIG EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA , HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000277 /2009 DEMANDA 0000277 /2009

Antecedentes

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1447/2010, formalizado por el Letrado D. DARIO ALONSO DE HOYOS, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 17-12-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 277/2009, seguidos a instancia de D. Benedicto frente a ISS FACILITY SERVICES S.A., AIG EUROPE - SUCURSAL EN ESPAÑA, HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación por lesiones no invalidantes derivadas de accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«1)- La parte actora D. Benedicto ha venido trabajando para la empresa demandada ISS FACILITY SERVICES S.A con una categoría de limpiador, una antigüedad de 16-5-06 y percibiendo un salario bruto mensual de 1.206,58 euros con prorrateo de pagas extras. El actor venía prestando sus servicios en el Centro Comercial Arturo Soria Plaza

2)- En fecha 12-7-06 el actor sufrió un accidente laboral cuando procedía a retirar el contenedor de basura de residuos urbanos que se hallaba en el cuarto habilitado por la empresa cliente donde prestaba sus servicios. E1 trabajador debía trasladar el contenedor de basura hasta la calle y cuando procedía a moverlo, le salpicó a los ojos un producto químico que se encontraba en una garrafa sita cerca del contenedor.

Dicha garrafa había sido depositada, al parecer, en dicho lugar por una trabajadora de la cafetería BAIT, siendo una persona ajena a la empresa demandada.

3)- En fecha 14-7-06 la empresa demandada remitió telegrama al Servicio de inspección de Trabajo y Seguridad Social poniendo en conocimiento los hechos acaecidos, habiéndose personado el Inspector en la empresa en fecha 4-8-06, pero sin haber levantado acta, ni realizado actuación alguna al respecto y limitándose a tomar nota en el libro de visitas.

4)- En fecha 17-7-06 la empresa demandada remitió un burofax al Gerente del Centro Comercial donde prestaba servicios el trabajador, requiriéndole para que tomara las medidas necesarias para evitar accidentes y en concreto que se respetaran los protocolos de retirada de residuos y recipientes con sustancias químicas.

5)- A consecuencia del accidente laboral, el actor sufrió lesiones consistentes en: "quemadura química en ambos ojos; simblefaron y pterigion en OI secundarios a cicatrización, intervenidos en mayo de 2009". Queda cicatriz por causticación. En la actualidad no presenta pérdida de agudeza visual. El actor estuvo de baja del 12-7-06 al 5-7-07 (503 días).

6)- Por dichas secuelas el actor ha sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de fecha 19-11-07. E1 actor ha percibido de la Mutua Universal Mugenat por el baremo 110 (cicatrices) la cuantía de 1.780 euros.

Habiendo impugnado el actor dicha resolución, fue desestimada su demanda por sentencia de 20-3-09 del Juzgado de lo Social n° 28 de Madrid.

7)- En el Anexo al contrato de trabajo, consta que el actor ha sido informado y formado en materia preventiva, habiendo recibido la formación correspondiente a su puesto de trabajo de limpiador; y habiendo recibido además unos guantes como equipo de protección individual en mayo de 2006. No consta probado que la empresa incurriera en un incumplimiento de medidas de seguridad.

8)- En la fecha del accidente, la empresa demandada tenía suscrita póliza de responsabilidad civil n° 130/002/000 2000 con 1a aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS, en vigor desde 1-1-03 hasta el 1-1-08, en cuya cláusula 27 de las condiciones particulares que regula el ámbito temporal de la cobertura se establece lo siguiente:

"1. Periodo de seguro: Esta póliza cubre siniestros declarados durante el periodo de vigencia de la misma ("claims made basis")

2. Consideración de la fecha del siniestro en base "claims made": Un siniestro será considerable indemnizable cuando reúna una de las circunstancias mas cercanas en el tiempo como sigue:

a) Cuando el asegurado reciba la primera notificación escrita reclamando una indemnización en conexión con un daño o pérdida sufrido.

b) Cuando el asegurado o cualquier personal a cargo del negocio tenga constancia que haya ocurrido un daño o pérdida o que haya un inminente riesgo de daño personal, pérdida o daño material como resultado posible de acciones u omisiones del asegurado, sus productos o servicios.

3. Tiempo límite para la notificación de un daño ocurrido: No estarán cubiertos los siniestros ocurridos durante el periodo de seguro pero que sean notificados al asegurador después de pasados tres meses desde la expiración o cancelación de la póliza.

Sin embargo, cuando un siniestro del cual haya tenido conocimiento el asegurado durante el periodo del seguro de acuerdo por el apartado 2b) anterior sea notificado al asegurador no mas tarde de los 12 meses de la expiración o cancelación de la póliza, no estará cubierto a menos que el asegurado haya recibido una notificación escrita solicitando la indemnización en conexión con las circunstancias acaecidas tal como se indica en el apartado 2a) anterior y consecuentemente notificado el asegurador no mas tarde de 2 años después de la expiración o cancelación de la póliza".

9)- La empresa demandada tiene actualmente suscrita póliza de responsabilidad civil n° 0030077540/0000 con la aseguradora AIG EUROPE SUCURSAL ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA, en vigor desde 1-1-08, en cuyo punto 5 de las condiciones particulares de la póliza se regula el ámbito temporal en los términos siguientes: "Se hace expresamente constar que quedan asegurados dentro de las condiciones y términos de este contrato, los siniestros ocurridos durante el periodo de cobertura de la póliza, así como las reclamaciones efectuadas por primera vez durante la vigencia de la póliza de las que el asegurado no tuviera conocimiento a la fecha de la contratación de la póliza. Se establece como fecha de retroactividad el 1-1-08".

10)- La empresa procedió a despedir al trabajador el 31-10-06 y habiendo impugnado el trabajador el despido, en el acta de conciliación ante el SMAC de fecha 1- 12-06 la empresa reconoció la improcedencia y abonó al trabajador la cantidad de 4.252,92 euros en concepto de indemnización, salarios de tramitación, saldo y finiquito.

11)- Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto frente a la empresa en fecha 24-4-08, habiéndose interpuesto la papeleta ante el SMAC el 11-4-08.

12)- El actor interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa en fecha 20-2-09, pero amplió la demanda contra HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS en fecha 6-4-09, habiéndosele dado traslado de la demanda a esta entidad en fecha 17-4-09. La ampliación de la demanda contra la aseguradora AIG EUROPE SUCURSAL ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA se produce en el acto del juicio (17-12-09), dándose esta parte por ampliada y notificada.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando las excepciones de falta de Legitimación Activa y Pasiva, Prescripción de la acción y falta de Jurisdicción propuestas por la parte demandada; y desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Benedicto debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A y a las compañías de seguros AIG EUROPE SUCURSAL ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS FRANCESA y HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS de todos los pedimentos de la misma.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ISS FACILITY SERVICES S.A. y AIG EUROPE - SUCURSAL EN ESPAÑA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-03-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08-06-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se persigue una doble finalidad:

A) Revisión del hecho probado quinto de modo que quede así redactado:

«A consecuencia del accidente laboral, el actor sufrió lesiones consistentes en: "quemadura química en ambos ojos; simblefaron y pterigion en OI secundarios a cicatrización, intervenidos en mayo de 2009". Queda cicatriz por causticación. En la actualidad presenta una pérdida de agudeza visual OI de 0,63 y OD de 0,9, una diplopía ocasional con la mirada hacia arriba, y cicatrices en la cornea. El actor estuvo de baja del 12-7-06 al 5-7-07 (503 días [sic]).»

B) Revisión del hecho probado séptimo para el que propone este texto:

«El trabajador, cuando entró a trabajar en la empresa, firmó al mismo tiempo que el contrato, un formulario_ tipo denominado Anexo Contrato, entregado por el empleador, que decía que el trabajador había recibido formación correspondiente a su puesto de trabajo de limpiador y documentos relativos a la misma; no acreditando, sin embargo, en modo alguno, que efectivamente hubiera recibido ni en ese momento ni en otro posterior información o formación alguna en la materia, ni documentación alguna relativa al puesto de trabajo, puesto que no se acompaña con dicho Anexo, ni obra en autos, que documentos recibió, como se le entregaron, ni se aporta tampoco diploma acreditativo, o certificado emitido por el servicio de prevención, en el que conste el tipo de formación efectivamente recibida, y sobre todo, las horas invertidas en la prevención (sic). El trabajador recibió unos guantes como equipo de protección individual en mayo de 2006.

Por la Técnico Superior de Riesgos Laborales Dª ANA MONTERO TRABADA, en fecha 13 de julio de 2007 se obligó a la empresa, de forma inmediata, a que en lo sucesivo informe a los trabajadores de la empresa, de que antes de proceder a realizar su trabajo, procedan a inspeccionar ocularmente la zona de trabajo.»

El motivo lo desestimamos. El apartado A) lo desestimamos ya que el soporte que se alega -documentos nos 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8 aportados con la demanda- fueron tenidos en cuenta y ponderados por el juzgador "a quo" con los restantes obrantes en autos sin que se evidencie error en su decisión, máxime cuando los numerosos informes que se alegan y en concreto los oficiales no reflejan lo interesado, siendo la mayoría anteriores al alta y si bien en el parte interconsulta -folio 45- se fija la AV en OI en 0,63, tal es previo a la segunda intervención y el emitido tras esa cirugía -doc. 8- no establece la agudeza visual; todo ello aparte de que lo declarado probado se corresponde con lo así tenido en la sentencia firme a que se hace referencia en el hecho probado sexto, sin que con posterioridad conste variación alguna; rechazo que no impide el que subsanemos el error mecanográfico que en el texto original y en el postulado se contiene respecto de la fecha de intervención que fue en el año 2007.

El apartado B lo rechazamos porque el primer párrafo carece de soporte hábil y suficiente para acarrear una modificación del "factum", dado que es en la no aportación en lo que la basa, y respecto del segundo párrafo porque, aun siendo cierto, es incompleto al no ser lo postulado fiel reflejo de lo que por el Técnico de Prevención se manifiesta.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción de los artículos 14, 15, 18 y 19 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , alegando el derecho de los trabajadores a una protección eficaz, a la formación e información sobre los riesgos del puesto de trabajo, y aquí se han incumplido por la empresa tales deberes; y, en fin, dice que la acción ejercitada no exige la existencia de una resolución firme fijando recargo de prestaciones, sino que se den los requisitos que resultan del contenido del art. 1101 del código civil

También este motivo lo rechazamos pues siendo indiscutible que el empresario tiene una deuda de seguridad para con sus trabajadores y que en la misma se incluyen los deberes de formación e información sobre los riesgos que pueden gravitar sobre los distintos puestos de trabajo, tratando con los medios de protección materiales generales y los individuales, así como el dar a conocer a su plantilla el modo de evitar que el riesgo se haga realidad, la argumentación que hace la recurrente no puede ser compartida por nosotros, dado que basa su discurso esencialmente en la falta de formación y de información del actor al respecto, y en ello centra su denuncia jurídica especificando los artículos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que arriba hemos enumerado, y cuya vulneración negamos en cuanto que lo contrario se declara probado.

Por otro lado y haciendo nuestra la argumentación que el juzgador hace sobre la acción ejercitada y que damos por reproducida para evitar inútiles repeticiones, sólo debemos recalcar que para que sea viable es necesaria una acción u omisión culpable o negligente por parte de la patronal que genere un daño, pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el art. 1101 y concordantes del Código Civil contempla una responsabilidad subjetiva y culpabilística en el sentido más clásico y tradicional, no una responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, sino pura responsabilidad civil culposa contractual (así y "ad exemplum" SSTS de 30-09-97 y 10-12-98 ); y aquí si partimos de que el demandante sufrió el accidente laboral en el centro de trabajo del cliente con quien su patronal había contratado la prestación del servicio de limpieza, y que el mismo tuvo como causa la actuación de una trabajadora, no vinculada con una ni otra empresa al dejar una garrafa abierta en un lugar inadecuado pese a existir el pertinente para tal tipo de residuo, no es posible fijar un actuación de la demandada digna de reproche y causante del daño producido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. DARIO ALONSO DE HOYOS, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 17-12-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 277/2009, seguidos a instancia de D. Benedicto frente a ISS FACILITY SERVICES S.A., AIG EUROPE - SUCURSAL EN ESPAÑA, HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1447/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.