Sentencia Social Nº 566/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000566/2011

En Santander, a 5 de julio de 2011.

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por NESTLÈ ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Maximiliano siendo demandada NESTLÈ ESPAÑA S.A. sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de febrero de 2.011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante Maximiliano ha prestado servicios para la demandada Nestlé España SA como fijo discontinuo con la categoría profesional de oficial de 2a, antigüedad de 28 de noviembre de 2005 , siendo su salario día con pp. de pagas extraordinarias de 64,61 euros.

2º.- El demandante ha estado vinculado con la empresa con contratos de trabajo eventual por circunstancias de producción, de interinidad y de obra y servicio determinado (folios 50 a 139 de los autos que se dan por reproducidos).

3º.- Constan trabajados por el demandado para Nestlé España SA, según acredita su vida laboral, la totalidad de 1076 días con los días de vacaciones incluidos.

4º.- En fecha 18 de diciembre de 2009 se suscribió Acuerdo entre la empresa y el Comite de Empresa en virtud del cual se establecía la sistemática de contratación de los trabajadores fijos discontinuos, habiéndose elaborado unos censos por la empresa en la que se relacionaban las personas a contratar y en las que no figuraba el trabajador demandante.

5º.- El demandante estuvo vinculado con la empresa por última vez en fecha 4 de enero de 2010 al 13 de enero de 2010 para realizar las vacaciones de un trabajador.

6º.- El día 26 del mes de noviembre de 2010, y tras una reunión con el Jefe de Personal de la empresa, al trabajador le fue computado el exceso de horas realizado (bolsa de horas), liquidando las mismas las cuales fueron abonadas según consta en la nomina al folio 230 de los autos.

7º.- En el mes de diciembre de 2010 el trabajador retiro sus enseres de la taquilla que disponía en el establecimiento de la empresa.

8º.- Es aplicable a la relacion laboral el Convenio Colectivo de la empresa Nestlé España SA de fecha 15 de enero de 2010, BOC de 2 7 de enero de 2010.

9º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comite de empresa o delegado sindical.

10º.- Con fecha 17 de diciembre de 2010 se celebro acto de Conciliación ante el ORECLA con el resultado de Intentado Sin Efecto.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por el actor en reclamación por despido que declara improcedente, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, comenzando su cómputo, desde el día 26 de noviembre de 2010. Fecha en la que -declara-, en una reunión con la empresa, el trabajador conoció que no iba a ser de nuevo contratado, como lo venía siendo hasta enero del mismo año. Considerando que el periodo trabajado en los cinco años anteriores, para atender necesidades del departamento de transporte que periódicamente necesita la empresa demandada, le otorga carácter fijo discontinuo a la relación previa, con las consecuencias que detalla.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo la modificación del ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida, en atención a la documental que consta en los folios 221 a 223 de las actuaciones, consistente en certificado de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, y la obrante a los folios 46 y 47, que contienen listado de periodos en los que, el actor prestó servicios, así como, los contratos obrantes a los folios 48 y siguientes, entre los años 2005 y 2010. De los que deduce que es predeterminante del fallo, la calificación de la relación laboral del actor como fijo discontinuo, lo que nunca, ha sido.

Proponiendo la siguiente redacción del ordinal: 'El demandante Maximiliano ha prestado servicios para la demandada Nestlé España S.A., con categoría profesional de Oficial de 2ª, habiendo suscrito su primer contrato de trabajo el día 28 de noviembre de 2005 y siendo su salario día con p.p., de pagas extraordinarias de 64,61 euros'.

No obstante, siendo cierto que la afirmación contenida en el ordinal fáctico primero, impugnado, de calificar la relación laboral como fijo discontinuo, es predeterminante del fallo, por ser parte del objeto del procedimiento, que determina la calificación del cese como despido, la consideración como fijo del trabajador; mientras que la contratación formal suscrita es la indicada por la parte recurrente, junto con los periodos de trabajo efectivo, y la forma en que lo han sido, los expuestos por la recurrente, y los declarados probados por la recurrida. Siendo la ubicación propia de la conclusión relativa a la naturaleza de los verdaderos servicios prestados (también distintos de los formalmente contratados), la fundamentación jurídica. Al análisis del las indicadas circunstancias con relación al despido planteado al momento en que el trabajador conoce que no va a ser llamado de nuevo, es posible omitir tal dato, del relato.

Pero, conteniendo, también, la sentencia recurrida, con indudable valor fáctico, dichos elementos sobre la real prestación de servicios y su duración, suficientes a la resolución del recurso, incluidos los periodos trabajados y el motivo, formal, por el que, lo fueron. No es precisa otra indicación en la litis, pues, no es suficiente al éxito del recurso, como a continuación se expone.

SEGUNDO.- La empresa recurrente, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la infracción en la instancia de los artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, con relación al art. 15.8 del mismo Texto legal . El demandante suscribió las modalidades contractuales de eventual por circunstancia de la producción, obra o servicio determinado e interinidad, que detalla. Desde el año 2006 a enero de 2010 (excluye el periodo trabajado en 2005, por superar el periodo de 20 días hábiles entre contratos), con cierta habitualidad, prácticamente, todos los meses del año. No reaccionando el actor, tras el agotamiento de cada contrato, en 20 días hábiles, siguientes. Y, al interponer su demanda, diez meses después del último contrato, considera caducada la acción ejercitada, por la habitualidad de los años previos.

Respecto de esta primera infracción que se denuncia, la relativa a la indebida aplicación del art. 59.3 ET , pues desde la finalización de prestación de servicios para la demandada, hasta el ejercicio de la acción por despido, han transcurrido con exceso los veinte días hábiles de caducidad, no comparte la Sala el criterio expuesto por la recurrente, porque, lo que en las presentes actuaciones se impugna es la decisión extintiva operada en noviembre de 2010, de forma que el plazo de caducidad (20 días hábiles) inicia su cómputo al siguiente día de aquel en que cesa el trabajador, conforme declaran expresamente los arts. 59.3 ET y 103.1 LPL , de forma verbal, al no entregar documento alguno, y en el que con claridad, la empresa niega cualquier relación con el trabajador, así como, le comunica que no va a ser de nuevo contratado, como venía siéndolo.

Si, a favor de la pretensión de la empresa, se corresponde la habitualidad, prácticamente, todos los meses hasta enero de 2010. Y un largo periodo posterior sin contratación. Este indicio, es destruido, por estar en posesión de la empresa enseres del trabajador, que mantenía con ella, una bolsa de horas a compensar con futuras contrataciones, que no es hasta después de esta reunión en noviembre de 2010, cuando es liquidada. Y, si también como indicio, afirma la existencia de una bolsa de fijos discontinuos cerrada en el año 2009, en la que no figura el demandante. Se declara probado, y ello, no es impugnado en legal forma, que ha sido llamado con posterioridad, en enero de 2010, como con anterioridad y en las mismas condiciones venía siéndolo.

Luego, a pesar del periodo sin llamamiento, y de conformidad al relato de la instancia, el actor no reacciona, hasta que no conoce con certeza que no va a serlo, teniendo expectativas de ser llamado, en el periodo intermedio. Lo que impide el cómputo de la caducidad de la acción que postula la recurrente, puesto que no conoce claramente, que la empresa le niega su condición de trabajador fijo y que no va a ser nuevamente contratado.

La doctrina unificada sobre la materia, contenida en las sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 4-7-2006 ( RJ 20066419) de 27 marzo 2002 (RJ 20025312), y las que en ella se citan ( STS 17/12/96 [RJ 1996, 9720]-rec. 1838/96 ; y ATS 22/02/99 [RJ 1999, 2200] rec. 3687/98 ), declaran que ninguna otra fecha es argumentable a los efectos de la posible decadencia del derecho.

Realmente, la cuestión que en el fondo late es muy otra, pues si cesó en su relación cualquiera que sea su naturaleza, es obvia consecuencia que desde tal fecha desaparece la cualidad empresarial respecto de un trabajador que conoce desde una fecha concreta que se niega su derecho al trabajo, y que no va a ser contratado de nuevo, con relación a un periodo previo, formalmente contratado como trabajador temporal. Ya que, hemos de situarnos, no en el plano de la caducidad formal del fin de cada contrato, sino en el muy diferente de la legitimación pasiva, respecto de la calificación que pretende -y obtiene-, como fijo discontinuo, que determina que su cómputo comienza desde el momento -el indicado en la instancia-, el trabajador conoce que no va a ser contratado en las condiciones en que venía siéndolo desde hace años.

El contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores regula (una de las formalidades suscritas por el actor, que también lo fue eventual y por interinidad), permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Poniendo en relación las exigencias legales descritas con la actividad que el trabajador desarrollaba en el centro demandado en el caso de la sentencia recurrida, como oficial 2ª en el departamento de logística, se ha de extraer la conclusión de que en modo alguno se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa. Las tareas que realiza constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que su actividad sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de cada contrato, en atención a las necesidades puntuales de actividad, no afecta vínculo laboral, que año tras año y, prácticamente todos los meses, en una unidad del vínculo (por lo que no cabe excluir la antigüedad del primero, suscrito en el año 2005), tiene similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo de la empresa que se dedica, en el sector en que se emplea, en concreto, al transporte y entrega de la mercancía fabricada.

De lo dicho se desprende que ninguno de los requisitos que esta modalidad contractual causal, formalmente suscrita y en la que se ampara el recurso, exige se dan en el supuesto examinado, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación. En consecuencia, han de entenderse, como en la instancia, realizados en fraude de ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante ( artículo 6.4 del Código Civil ), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse en este caso concreto celebrados por tiempo indefinido aunque discontinuo. Se trata en suma de contratos de trabajo que, teniendo en cuenta las particulares circunstancias descritas, confieren al trabajador la condición de fijo discontinuo, de conformidad con lo que previene hoy el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , atribuyéndose en cualquier caso, tal y como acertadamente se dice en la sentencia de de instancia. Ya que los contratos se concertaron para la realización, como se ha dicho, de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Se argumenta por la recurrente que la calificación de los contratos de trabajo en la forma que se acaba de hacer, y así se sostiene en el siguiente motivo, constituye un exceso procesal, puesto que tal pretensión, es el objeto de la litis, y no se corresponde con lo acreditado. Pero, no siendo vinculante la calificación que las partes otorguen en los contratos suscritos, sino su verdadera ejecución, y por ello, pudo ser valorada en la sentencia de instancia, bajo la aparente modalidad de cada contrato.

Al trabajador le basta con ofrecer al juzgador los elementos de hecho relativos a la actividad desarrollada y describir, con el oportuno soporte probatorio, el sistema de contratación utilizado por la empresa, para la adecuada calificación del cese que constituye el objeto de su demanda por despido. Circunstancias que no sólo le eran perfectamente conocidas a la empresa, sino que fueron por ella dispuestas expresamente, ni es ajena, sino todo lo contrario, a la función del juzgador la tarea de calificar jurídicamente una determinada situación contractual, hasta el punto de que en este caso dicha calificación jurídica constituye el elemento esencial, el punto de partida para resolver la cuestión suscitada, que es el examen de la existencia o no de una caducidad en la acción de despido ejercitada. Fijándose necesariamente el 'dies a quo', el momento desde el que ha de comenzar a computarse el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Continuando con el razonamiento anterior, si el demandante tenía la condición de fijo, pero discontinuo, que era llamado en fechas que se concretan para desempeñar las funciones propias de su condición de oficial 2ª, para cubrir las necesidades permanentes, pero acumuladas en el tiempo, de transportes en el departamento de logística (fundamento de derecho segundo), tenía derecho a que al surgir de nuevo la necesidad se le llamase, como en los meses anteriores. Y, si la empresa no lo hizo incurrió en un despido.

No obsta, como antes se expuso, a tal conclusión la circunstancia de que no fuese incluido en la lista negociada con sindicatos de fecha 18-12-2009, en la que no se le incluyó, pues fue contratado con posterioridad como desde el inicio hasta el mes de enero de 2010. Ni el hecho, ciertamente modificativo de las condiciones anteriores, en que hasta noviembre no se le llamase sea determinante, por el resto de las descritas. En que, contando con horas de exceso que compensar, como venía sucediendo en las contrataciones anteriores, no se le compensa hasta la reuniónde noviembre de 2010, por lo que se mantuvo expectante de esta nueva llamada. Fecha, desde la que conoce que no se le va a llamar, con certeza, por lo que retira sus enseres.

Ni la firma de finiquito, tras cada contrato de trabajo, y de conformidad, de igual forma, a la reiterada doctrina jurisprudencial, es relevante, pues, tales documentos producían sus efectos en relación con cada contrato suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo. Teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada llamada que se reanuda.

Ese despido se produjo, en la fecha que se dice en la sentencia recurrida, el 26 de noviembre de 2010 , aquél en que no fue llamado, como en los anteriores, dada su condición de y por ello, el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en esta fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que la acción de despido, ejercitada está dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de la misma. Pues, con anterioridad, no cabe inferir la voluntad inequívoca de la empleadora de dar por terminada la relación de trabajo de forma definitiva, sino que, por el contrario, se interrumpía, como cada contrato formal y era de nuevo contrato, si ambas partes estuviesen de acuerdo.

El conocimiento, la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo sólo se despejaron en el mes de noviembre de 2010, cuando, a diferencia de los contratos anteriores, no fue llamado y conoce que no va a serlo en el futuro, negando la empresa el carácter fijo de la relación que mantiene con el demandante. Lo que tampoco queda claro en el periodo de tiempo intermedio, sin contratación.

TERCERO.- Con igual fundamento procesal, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores con relación al Real Decreto 2720/1998, pues niega la condición de trabajador fijo discontinuo al actor, no cuestionándose, los contratos temporales suscrito, ni en la demanda, ni el juico oral. Reiterando la condición de interino en 11 de los contratos suscritos, y el resto de los eventuales y de obra o servicio, en distinto departamento también la empresa, con la misma categoría.

Pero, inalterado el reato que afirma que siempre ha sido oficial 2ª, y en el departamento de logística, pese a la suscripción de distintos contratos, siendo precisamente la acción ejercitada derivada de la naturaleza fija de la contratación que, desde la demanda defiende el actor, y en el juicio oral. La empresa, no puede escudarse en la mera suscripción formal de contratos de trabajo, cuya naturaleza fraudulenta se concluye en la instancia -y no impugna estas conclusiones fácticas la recurrente-, que no sirven al recurso planteado.

Por el contrario, ante lo declarado probado, la solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de instancia, como es dable deducir de la jurisprudencia unificada relativa, con carácter general, a la contratación fija discontinua para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias.

Así, en las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo, entre otras, de 1-octubre-2001 (rcud. 2332/2000 , RJ 2001, 8488), 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 , RJ 2008, 7687), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

El contrato del actor no está amparado, tampoco, por la causa b) del art. 15.1 del ET , porque no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados por la demandada. Además, la reiteración de la contratación realizada y su periodicidad, prácticamente todos los meses y para el mismo servicio, al margen del específico contratado, lo que da unidad al vínculo. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. En el presente caso, el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo.

Igualmente ( STS, Sala 4ª, de 30-mayo-2007, recurso 5315/2005 , RJ 2007, 6113), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados ( SSTS, Sala 4ª, de 21-enero- 2009, rcud. 1627/2008, RJ 2009, 1831 ; y 14-julio-2009, rcud. 2811/2008 , RJ 2009, 6093), la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que lo desarrolla los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Todas ellas ponen de manifiesto que se ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. Lo que aquí no ha sucedido.

La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado, eventual y el de fijo discontinuo, siendo claro que es ilimitada en el tiempo. Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado'; que 'En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla que es lo aquí acreditado, si concurren además causas coyunturales admite la contratación temporal; pero por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo. Esto último es lo que ocurre en el caso aquí analizado. Las contrataciones han tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter reiterado en el tiempo, y totalmente previsible, prácticamente todos los meses. Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua.

Pone de relieve la sentencia antes citada ( STS/IV 21-enero-2009, rcud 1627/2008 , RJ 2009, 1831) que lo esencial es que en el caso enjuiciado 'se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados ... por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido o fijo, de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores '.

Y la cuestión limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por el actor antes en periodos de tiempo que supera los 20 días hábiles, es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con el tiempo de contratación, o incremento de la actividad de la empresa. Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos, dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la empresa incrementaba su actividad ordinaria. Por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, hay que calificar al trabajador como fijo discontinuo y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su antigüedad, desde el inicio en 2005 (SSTTS, Sala de lo Social, de 20 julio 2010, RJ 20107274; 22 febrero 2011 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2498/2010).

En consecuencia y en atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado por la empresa demandada manteniéndose el pronunciamiento de la instancia que no incurren en la infracción de normas denunciada.

CUARTO.- No gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de costas en la cuantía de 600 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así como, la pérdida de consignaciones y depósitos, del art. 202 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por NESTLÉ ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 21 de febrero de 2011 , (Proceso nº 61/11), en virtud de demanda formulada por D. Maximiliano contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 600 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0551/11, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a los Letrados D. Juan Carlos Rubio Bretos y Dª. Mª. Victoria Fernández Mesones se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.