Sentencia Social Nº 566/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3027/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3027/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 566/12

En el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número seis se presentó demanda por Doña Reyes, sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 16/06/11 por el juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero:Dña. Reyes, figura afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, bajo el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de VENDEDORA.

Segundo: En fecha 22/09/10, fue reconocida por el EVI, recayendo resolución en fecha 15/10/10 por la que se le reconoce la situación de incapacidad permanente total por alcanzar las lesiones que presenta grado suficiente para ello, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 1.189,93 y fecha efectos económicos 11/10/10.

Tercero: El cuadro clínico que presenta es síndrome fibromiálgico florido de años de evolución y asma bronquial , encontrándose incapacitada para realización de tareas que impliquen realización de esfuerzos moderados , tareas de responsabilidad y de riesgo para si o para terceros, presentado un continuo cuadro de dolor e incluso con esfuerzos mínimos.

Cuarto: Formulada reclamación previa en fecha 10/11/10, desestimada el 3/1/11, es interpuesta demanda en fecha 17/0111."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total y la Sentencia de instancia estimó la demanda y la consideró tributaria de incapacidad permanente absoluta, y frente a dicha Sentencia se recurre en suplicación por el Sr. letrado de la administración de la Seguridad Social, haciéndolo primeramente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando se modifique el hecho probado tercero de la sentencia con el siguiente contenido: "El cuadro clínico que presenta es Síndrome Fibromiálgico Florido de cuatro años de evolución y asma bronquial , siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales somato-psíquicas de moderadas a graves, y no estando capacitada para la actividad declarada.", Pero no procede porque lo basa en el informe médico de síntesis, que ya tiene en cuenta la magistrada de instancia, pero también tuvo en consideración otros documentos existentes en autos , si bien no debiera constar en un hecho probado que se encuentra incapacitada para realización de esfuerzos moderados..., ya que al tratarse de una valoración o incluso poder predeterminar el fallo, debiera aludirse a ello en los fundamentos jurídicos en todo caso, pero no como hecho probado.

SEGUNDO: También se denuncia, a través del apartado c) del artículo 191 citado, infracción del artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en conexión con el artículo 11 de la orden ministerial de 15 abril 1969 , estimando que es ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora al considerar a la demandante en situación de incapacidad permanente total y no incapacidad permanente absoluta como entendió la Sentencia ahora recurrida.

La demandante presenta un síndrome Fibromiálgico florido de años de evolución y asma bronquial, y el propio informe médico de síntesis, obrante a los folios 25 a 28, recoge , como limitaciones orgánicas o funcionales somato -psíquicas, en su conjunto moderadas -graves, y consta al folio 26 que el MAP, en julio de 2010, refleja la prescripción de tratamiento medicamentoso y pluripatología que , sin compromiso vital, determinan un menoscabo importante en su vida personal, familiar y profesional. Además en el hecho probado tercero , aunque esté mal incardinado, figura que presenta un continuo cuadro de dolor incluso con esfuerzos mínimos, lo que indica que la demandante no puede llevar a cabo ningún tipo de trabajo aunque sea de naturaleza sedentaria, lo que conlleva la desestimación del recurso, ya que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta del número cinco del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Sr. letrado de la administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos nº 42/11 por el juzgado de lo Social número seis de Sevilla, promovidos por Doña Reyes, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso , a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.