Sentencia Social Nº 566/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130007550

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 279/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 531/2013

Recurrente: Argimiro

Representante: DAVID CANSINO SANCHEZ

Recurrido: AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑA S.A. (AUSOL)

Representante:JOSE IGNACIO JIMENEZ-POYATO PEREZ

Sentencia Nº 566/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Argimiro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Argimiro sobre Despido Objetivo individual siendo demandado AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑA S.A. (AUSOL) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 09/04/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D. Argimiro (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Autopista del Sol, Concesionaria Española S.A. (CIF A81432353) en el centro de trabajo sito en Autopista Marbella-Estepona-Guadiaro de la Costa del Sol, desde el 28 de Febrero de 2002, con la categoría profesional de cobrador de peaje y un salario mensual 2293,75 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El trabajador desempeñaba sus funciones en el puesto de Calahonda.

II.- La empresa se dedica, como concesionaria, a la explotación de la autopista de la Costa del Sol que consta de dos tramos: Málaga-Estepona (Ausol I) y Estepona-Guadiaro (Ausol II). El primer tramo dispone de cuatro estaciones de peaje, dos troncales y dos laterales, ubicadas en Calahonda y en San Pedro. El segundo tiene una estación troncal y otra lateral en Manilva.

III.-A 1 Septiembre de 2012 la empresa disponía de una plantilla de 125 trabajadores, despidiendo a 6 en dicho mes por causas objetivas y en Diciembre de 2012 a 4 trabajadores por causas objetivas. En diciembre de 2013 tuvo lugar un expediente de regulación de empleo.

IV.-En Mayo de 2013 la empresa tenía una plantilla de 115 trabajadores y despidió a 9.

V.-El 14 de Mayo de 2013 la empresa extinguió la relación laboral con el trabajador con efectos desde dicha fecha, mediante la entrega de la comunicación obrante como documento n.º 1 ramo de prueba de la parte demandada y también unida a la demanda cuyo contenido se de por reproducido. A dicha comunicación se acompañaba el informe económico/técnico ejecutivo obrante como documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

VI.-El 14 de Mayo de 2013 la empresa entregó al trabajador un cheque por importe de 3412,16 euros y otro cheque por importe de 16937,75 euros.

VII.-El despido del actor fue comunicado el 14 de Mayo de 2013 al miembro del comité de empresa D. Gines .

VIII.-En el mes de Junio de 2012 la empresa instaló dos máquinas ATMM en el lateral de la estación de San Pedro y en Mayo de 2013 cuatro, dos en el lateral de Manilva y dos en el lateral de Calahonda.

IX.-Las cuentas anuales auditadas correspondientes al ejercicio 2010 expresan un importe neto de la cifra de negocios de 51.369.715 euros y resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 13.189.557 euros. Las del ejercicio 2011 un importe neto de la cifra de negocios de 47.869,101 euros y un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 12.276.809 euros. Las del ejercicio 2012 un importe neto de la cifra de negocios de 44.169.840 euros y un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 8.720.746 euros. La cuenta de pérdidas y ganancias provisionales a 30 de Septiembre del ejercicio 2013 arroja un importe neto de la cifra de negocios de 34.176.161 euros y resultado de 6.759,652 euros.

X.-En el año 2010 el número total de tránsitos en la autopista del Sol fue de: 17.756,187 (Ausol I: 11.759.800 y Ausol II: 5996.387); en el ejercicio 2011: 16.270.244 (Ausol I: 10.651.412 y Ausol II: 5.618.832); en el ejercicio 2012: 14.300.963 (Ausol I: 9.210.652 y Ausol II: 5.090.311). Todo ello, según desglose obrante en el documento n.º 15 del ramo de prueba de la parte demandada que se da por reproducido.

XI.-Las estaciones de Calahonda y Manilva han tenido en 2012 unos descensos del tráfico de -6,25% y del 19,9% respecto del año 2011 y que en el primer trimestre del año 2013 alcanzan el -13,63% y -13,84% en relación con el mismo trimestre del año 2012.

XII.-En el tramo Málaga-Estepona la autopista registró los siguientes ingresos en millones de euros: en el año 2010: a) primer trimestre: 7,77 b) segundo trimestre: 10,42 c) tercer trimestre: 16,67 y cuarto trimestre:7,49. Año 2011: a) primer trimestre: 6,73 b) segundo trimestre: 9,97 c) tercer trimestre:15,63 y cuarto trimestre: 7,08. Año 2012: a) primer trimestre: 6,68 b) segundo trimestre: 9,53 c) tercer trimestre: 13,97 y cuarto trimestre: 5,86 . Año 2013: primer trimestre: 5,84. Total en el año 2010: 42,36; año 2011: 39,40 y año 2012: 36,03.

XIII-En el tramo Estepona-Guadiaro la autopista registró los siguientes ingresos en millones de euros: en el año 2010: a) primer trimestre: 2,09 b) segundo trimestre: 2,82 c) tercer trimestre: 4,41 y cuarto trimestre: 2,13. Año 2011: a) primer trimestre: 1,93 b) segundo trimestre: 2,73 c) tercer trimestre: 4,14 y cuarto trimestre: 1,99. Año 2012: a) primer trimestre: 1,90 b) segundo trimestre: 2,59 c) tercer trimestre: 3,89 y cuarto trimestre: 1,80. Año 2013: primer trimestre: 1,88. Total año 2010: 11,44; año 2011: 10,79 y año 2012: 10,19.

XIV.-Los ingresos trimestrales de 2011 a 2013 de la autopista Málaga-Estepona-Guadiaro, en millones de euros fueron los siguientes: Año 2011: a) primer trimestre: 8,65 b) segundo trimestre: 12,70 c) tercer trimestre: 19,77 y cuarto trimestre: 9,07. Año 2012: a) primer trimestre: 8,58 b) segundo trimestre: 12,12 c) tercer trimestre: 17,86 y cuarto trimestre: 7,66. Año 2013 : a) primer trimestre: 7,72 b) segundo trimestre: 10,32 c) tercer trimestre: 17,64 y cuarto trimestre: --. Entre los ejercicios 2011 y 2010 existe una disminución de ingresos de un 6,7% y entre los ejercicios 2012 y 2011 una disminución de un 7,9%.

XV.-La empresa informó al comité de empresa de la situación productiva en reuniones celebradas en la siguientes fechas: 19 de Enero de 2012 , 17 de Mayo de 2012, 23 de Mayo de 2012, 25 de Junio de 2012, 21 de Noviembre de 2012, 20 de Diciembre de 2012, 6 de Mayo de 2013 y 9 de Mayo de 2013.Las actas de las reuniones constan en los documentos n.º 6 a 13 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

XVI.-El trabajadorno ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

XVII.-El 7 de Junio de 2013 el trabajador presentó la papeleta de conciliación y el 25 de Junio de 2013 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

XVIII.-El 26 de Junio de 2.013 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado el 14-05-2013 por la empresa demandada Autopista del Sol Concesionaria España S.A. (AUSOL) por causas objetivas que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la procedencia del despido por entender la magistrada de instancia que han quedado cumplidas las formalidades exigidas, no supera los umbrales numéricos del art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y concurre la causa objetiva alegada.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido objetivo y que declara la procedencia del despido acordado, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial que cita, solicitando que se declare la nulidad del despido o subsidiaria improcedencia con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado IV, con una redacción que propone, que se da por reproducida, que recoja que 'En Mayo de 2013 la empresa tenía una plantilla de 115 trabajadores y despidió a 9. En el mes de junio de 2013 otros dos trabajadores fueron despedidos por la empresa demandada', y en base a la documental obrante al folio nº 43.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, pues tal documento obrante al folio 43 hoja en la que no aparece firma ni sello no es medio de prueba hábil y eficaz en esta vía y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues la misma parte recurrente indica que uno de los despidos a los que se refiere fue acordado el 13-9-12 y no en junio de 2013, con el que refiere de 21-6-13 tampoco se superan los umbrales numéricos exigidos en el art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y además no queda desvirtuada por tal folio 43 por lo dicho y permanece inalterada la conclusión fáctica alcanzada de que En Mayo de 2013 la empresa tenía una plantilla de 115 trabajadores y despidió a 9, permaneciendo inalterados por inatacados el resto de los hechos probados, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La parte recurrente denuncia seguidamente, como segundo motivo de suplicación articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que el despido ha de reputarse nulo por causa de haber tenido la empresa que seguir para llevarlo a cabo los cauces del despido colectivo.

Dispone el art. 51.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que a efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores y al 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.., que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'..., y que 'cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Por ello, con arreglo al expresado precepto artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores el despido es colectivo cuando la extinción de los contratos de trabajo afecte al menos a 10 trabajadores o al 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, por lo que en este caso el despido por causas objetivas de carácter individual o colectivo menor como igualmente viene calificado por afectar a menor número de trabajadores de los exigidos para aquél no es procedimiento adecuado para extinguir los contratos de trabajo, y ha de acudirse a los trámites del art. 51 para el despido colectivo al haber sido superada la cifra requerida por dicho precepto estatutario en el período correspondiente.

La cuestión relativa al despido nulo por superar o no los umbrales numéricos del art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores planteada por la parte recurrente, ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1775/2012 , 1856/2.012 y 996/13 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo y debe la planteada en este Recurso de Suplicación recibir la misma solución.

En aquéllas se declara que 'Ante ello, en examen de la materia que nos ocupa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores , cabe partir indicando que estamos ante un despido colectivo cuando en la extinción de los contratos de trabajo decidida por el empresario concurren dos circunstancias: 1.- que tal extinción esté fundada en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y; 2.- que en un periodo de referencia que el precepto sitúa en noventa días, la extinción afecte a un número de trabajadores determinado en función de la plantilla de la empresa. Esta segunda regla se complementa en los párrafos siguientes del mismo artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores con otras tantas. Concretamente en el párrafo 4 de dicho apartado 1º se dice lo siguiente: '...para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco...'.

La doctrina judicial se ha tenido que enfrentar con el problema de interpretar cuáles son las extinciones que también se debe computar en el periodo de referencia de noventa días, producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, expresión ésta que procede literalmente de la Directiva Comunitaria 98/59 y que por causa de no tener equivalencia clara en derecho español ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales de diferente signo.

Y ante ello, del examen la normativa concurrente y contrastando la misma con las numerosas resoluciones judiciales recaídas en asuntos como el de autos puede extraerse una consecuencia clara, y esta es que la finalidad perseguida por el precepto de referencia es justamente la de evitar que a través de otras formas de terminación de la relación laboral, a salvo de las expresamente excluidas, se trate de eludir el procedimiento establecido para los despidos colectivos. De tal modo, en sentencia del TSJ de Navarra de fecha 30.11.1996 , se vino a indicar cómo '... la mera invocación de un despido disciplinario, que no es tal, para justificar que no se superan los umbrales que el art. 51, 1 a) establece para que se siga el procedimiento establecido en dicho precepto para el despido colectivo, no es bastante ni legitima la omisión de aquel iter administrativo, pues otra solución contraria daría lugar a fáciles maniobras fraudulentas...'. ... por lo que se ha de llegar a la conclusión de que del cómputo a que alude el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se han de excluir exclusivamente las extinciones de los contratos temporales y únicamente cuando las mismas no adolezcan de vicios que conviertan los contratos en fijos o indefinidos.

De lo anteriormente citado resulta que aún en el supuesto de encontrarnos con anteriores despidos disciplinarios, a menos que la procedencia de los mismos no fuera objeto de impugnación por los trabajadores o fuera reconocida judicialmente, en los restantes casos, ya sea declarada judicialmente su improcedencia, ya sea reconocida por el empresario, tales extinciones unilaterales acordadas por el empresario, si acontecen dentro del período de 90 días anteriores, han de incluirse dentro del cómputo de trabajadores afectados a los efectos de superación de los umbrales cuantitativos prevenidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo anterior ciertamente se cita a puros efectos dialécticos, por cuanto la resolución del presente motivo de recurso alcanza una enorme simpleza cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia -con las modificaciones introducidas por vía del presente recurso- resulta que el despido del demandante aconteció en fecha 09.01.2012 , sin que en los 90 días anteriores al mismo conste el que la empresa hubiera procedido al despido de otros 29 empleados de la empresa -y mucho menos que los mismos fueran por causas objetivas y/o computables a los efectos que nos ocupan-, máxime cuando resulta acreditado que en los 90 días inmediatamente anteriores al despido del demandante no había procedido al despido por causas objetivas de ningún empleado -el inmediatamente anterior aconteció el 26.09.2011-, procediendo el mismo día 09.01.2012 al despido por causas objetivas de otros 25 empleados de sus diferentes centros de trabajo.

La reciente doctrina jurisprudencial ha abordado el tema que ahora nos ocupa, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2010 al efecto lo que sigue: '... Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente...'.

También la sentencia recurrida recoge la STS de fecha 23 de Abril de 2012 que declara que 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51- 1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. (...) Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.'

QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, y, como del intacto, al fracasar la revisión de los hechos probados interesada, relato histórico Sentencia recurrida, se deduce que a1 Septiembre de 2012 la empresa disponía de una plantilla de 125 trabajadores, despidiendo a 6 en dicho mes por causas objetivas y en Diciembre de 2012 a 4 trabajadores por causas objetivas. En diciembre de 2013 tuvo lugar un expediente de regulación de empleo. Y en en Mayo de 2013 la empresa tenía una plantilla de 115 trabajadores y despidió a 9, y al actor el 14-5-2013, no aparecen superados los umbrales numéricos exigidos por el referido art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , invocado como infringido, como tampoco lo sería por la adición de los despidos como se pide en el motivo de revisión de los hechos declarados probados pues como se ha dicho anteriormente uno de los despidos a los que se refiere la parte recurrente fue acordado el 13-9-12 y no en junio de 2013, y con el que refiere de 21-6-13 tampoco se superan los umbrales numéricos exigidos en el art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores del 10 % de la plantilla de los 115 existentes, por lo que la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no puede entenderse que haya sido superada la cifra requerida por dicho precepto estatutario en los períodos correspondientes.

Y tampoco cabe acoger la alegación de que la empresa ha utilizado la técnica del goteo en las extinciones del contrato por causas objetivas acordadas, y que por ello lo fuera con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo 51 ET como exige este precepto estatutario.

Tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 455/2014 y 1080/2014 , que cita la parte recurrida, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y en aquellos Recursos de Suplicación la parte recurrente venía igualmente a sostener que desde septiembre de 2012 la empresa ha procedido en períodos sucesivos de 90 días a despedir a un número de trabajadores superior a los umbrales permitidos..

Como se decía por la Sala en aquellas sentencias recaídas, 'al tiempo de resolver otras dos impugnaciones de otros empleados de la misma demandada despedidos el mismo día y al unísono que a la aquí demandante, y en ello, y tal y como indicamos en aquélla resolución, para rechazar el planteamiento jurídico de la recurrente bastaría reseñar que el presente despido -en los términos que constan en la sentencia recurrida- se ampara en concretas y específicas causas económicas y organizativas, que concurrían al tiempo de adoptarse, y que por ende se revelan ajenas y diferentes a otras que pudieron concurrir con anterioridad al tiempo de adoptarse previas decisiones extintivas. En ello, de los inalterados hechos probados de la sentencia resultan los datos concretos y específicos de niveles de tráfico y de ingresos de la entidad durante el primer trimestre de 2013 inmediatamente anterior a la fecha del despido, de los que hemos de entender que la causa real de fondo que sustentó el despido aquí enjuiciado no fue otra que la persistente disminución del volumen de ventas y negocio de la entidad, lo que conllevó el que la empresa decidiera nuevamente optimizar sus recursos y reducir correlativamente sus costos de personal. Tal medida, de marcado carácter organizativo, y destinada a paliar un problema económico que persistía no obstante las medidas al efecto anteriormente adoptadas -que por ende se revelaron insuficientes- es completamente diferente a otras circunstancias anteriormente concurrentes que motivaron anteriores extinciones contractuales.. Y ante lo expuesto, entendiendo que los despidos aquí enjuiciados acontecidos en mayo de 2013 se sustentaron y debieron en todo punto y medida a las '...causas nuevas...' a que alude el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , ha de entenderse justificada la actuación empresarial enjuiciada, sin que por ende quepa constatar el fraude de ley indicado en el precepto que se declaró vulnerado'.

'Junto a lo anterior, en el mismo motivo, y de manera completamente aséptica y más que enunciativa, viene la recurrente a sostener que la medida extintiva adoptada por la empresa carece de correlación con la causa técnica invocada en su sustento, por cuanto la instalación de máquinas automáticas de cobro se llevó a cabo en zonas de peaje en que la misma no prestaba servicios.

Ello no obstante, en rechazo de tal argumento basta recordar que el despido aquí contrariado, acontecido en mayo de 2013, se asienta de manera más que significativa y preferente en una causa económica concreta y determinada, como era el persistente y paulativo descenso del nivel de ingresos en la demandada derivado prioritariamente del continuado descenso de los niveles de tráfico que circulaba por la autopista, por lo que era plenamente de aplicación el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores -en su redacción vigente a la fecha del despido- que viene a indicar que '...se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas...'.

En el caso de autos, la entidad demandada acreditó en autos -y la demandante no discute- que el nivel de explotación de la concesión administrativa otorgada a la demandada había sufrido una importante minoración en los últimos años. Constando probado que se había producido una cuantiosa reducción del volumen de tránsito que circulaba por la autopista de peaje explotada por la demandada, es patente que ello correlativamente había de implicar el que, manteniéndose el mismo volumen de costos de mantenimiento y de personal, el volumen de ingresos y el resultado económico de la entidad empleadora hubiera de verse notoriamente minorado, como así se constató en autos.

Y para paliar tal negativa situación económica, por la entidad demandada se decidió adoptar diversas medicas: 1.- por un lado, el despido de diversos empleados, como la aquí demandante, para tratar de minorar sus costos de pesonal y amoldar la plantilla a las reales necesidades concurrentes de fuerza de trabajo; 2.- y junto a ello, y derivado de lo anterior, una medida de alcance técnico, consistente en la implantación de máquinas automáticas de cobro en diversos peajes laterales. De tal modo, el despido de la demandante no viene determinado -y mucho menos en exclusiva- por tal circunstancia de carácter técnico, sino de manera prioritaria -y habría de que decir exclusiva- en las causas económicas concurrentes, siendo por ende su despido una medida directamente dirigida a combatir las mismas, y en principio acertada para tal fin'.

Con ello debe confirmarse el criterio expuesto en la sentencia recurrida de que 'no se ha superado el umbral establecido ni se puede hablar de 'despido por goteo', al no existir continuidad en la periodicidad que establece el Estatuto de los Trabajadores. Además, ha de precisarse que los hechos que motivaron las extinciones de Diciembre de 2012 y Mayo de 2013 fueron distintos. Así, a pesar de que algunas de las razones alegadas en ellos coinciden (disminución de ingresos por descenso del tráfico, originada entre otros motivos por el soterramiento de la A-7, derogación del Real Decreto 6/1999 en julio de 2012 e incremento del IVA) otras variaron, resultando fundamental tener presente que en Mayo de 2013 se instalaron nuevas máquinas ATMM en los laterales de las estaciones de Manilva y de Calahonda, máquinas de cobro automático distintas en número y en ubicación respecto a las colocadas en la estación de San Pedro en Junio de 2012, siendo relevante destacar que, según se explicó en juicio, la instalación de máquinas de peaje en estaciones laterales conlleva la supresión del peajista, a diferencia de lo que sucede en las estaciones troncales, donde coexisten máquina y peajista, y que dos máquinas de cobro automático, una en cada sentido, implican la desaparición de cinco puestos de trabajo, razones que permiten afirmar que estamos ante causas organizativas diferentes en los despidos de Diciembre de 2012 y Mayo de 2013', y por ello que la extinción del contrato por causas objetivas impugnada obedece a causas diferentes a las determinantes de despidos anteriores y con ello no trata de eludirse el mandato contenido en el precepto invocado como infringido art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, al haberlo entendido así, el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Argimiro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de MÁLAGA de fecha 09/04/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Argimiro contra AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑA S.A. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.