Sentencia Social Nº 566/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00566/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2014 0003279

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000109 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Efrain

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL ALONSO ALVAREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 566/2016

En OVIEDO, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000109/2016, formalizado por el LETRADO MIGUEL ANGEL ALONSO ALVAREZ, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia número 320/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2014, seguidos a instancia de Efrain frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Efrain presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 320/2015, de fecha treinta de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, nacido el día NUM000 de 1949, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de preparador de cucharas operario.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de septiembre de 2004 fue declarado afecto de invalidez total para su profesión habitual a consecuencia de asma persistente, VEMS 65 con mejoría del 20% TRAS b2. Gonalgia Izquierda por CAR de menisco interno con exploración normal

TERCERO.-Iniciadas actuaciones administrativas encaminadas a que se declarase afectado de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 7 DE MAYO DE 2010, que el solicitante no estaba afectado de Incapacidad Permanente absoluta. Presentada reclamación previa ésta fue desestimada,.

Presentada demanda impugnatoria de la citada resolución se dicto Sentencia en procedimiento seguido ante el juzgado número 3 de Gijón, con fecha 12 de abril de 2011, confirmada en Suplicación, declarándose probadas las siguientes patologías:

- Asma bronquial con unos niveles d FCV de 100%, FEV1 de 112,1%.

- Síndrome obstructivo del sueño, que trata don CPAP y mala tolerancia.

- Moderada pérdida de audición bilateral.

- Déficit vestibular unilateral agudo

- Discreta escoliosis e incipientes cambios degenerativos en C3-C4, a nivel de columna cervical.

- Pequeña lesión condral en húmero derecho.

- Tendinitis del manguito rotador derecho y limitación de la movilidad del hombro.

- Artrosis en rodilla derecha.

- Alteración de menisco interno y externo en rodilla izquierda, con edema a nivel del ligamento colateral y abundante líquido intraarticular.

- Limitación de la extensión en los dedos 2º y 3º de la mano derecha, tras intervención derivada de dedos en resorte después de intervención de síndrome de túnel carpiano.

- Cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias de L3 a L5.

QUINTO.-Se inicia expediente para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2014 previo dictamen propuesta de 16 de mayo e informe médico de síntesis de 30 de abril, presentó oportuna reclamación, que fue desestimada.

Presenta ahora asma con bronquitis crónica asociada. VEMS de noviembre de 2013 del 93%; vértigo recurrente vppb de conducto semicircular posterior izquierdo y nistagmus congénito. Hipoacusia bilateral leve moderad. SAHS, Artrosis Cervical con pequeñas protusiones discales focales sin mielopatía- Tendinopatía manguito rotador de hombro derecho con lesión condral en cabeza humeral. Cirugía de Hombro en 2011. Limitación funcional mano intervenida de STC 1º,2º y 3º dedos en resorte, 2º y 3º dedos en cuello de cisne. Artroplastia total de rodilla derecha por gonnartrosisi y sintomatología ansiosa. Las crisis vertiginosas se refieren 5/6 al año. El tratamiento con CPAPA se suspendió por mala tolerancia, y escasa respuesta, recomendado bajada de peso.

El hombro derecho consigue arcos funcionales útiles ( ba 160º de elevación, RE 790º y abducción 130º, resto conservados).

En la mano dominante falta 1,5 cm para alcanzar puño con el 2º dedo. Hace puño completo con el resto y oposición.

En la rodilla derecha consigue arco de 95/0 y en la izquierda 120/0

Exploración neurológica sin alteraciones.

Es controlado en salud mental desde principios de 2014 por sintomatología ansiosa, aunque sin alteraciones significativas.

SEXTO.- La base reguladora es la misma que tenía reconocida y la fecha de efectos al 17 de mayo de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Efrain frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) sobre declaración de Invalidez Permanente Absoluta por agravación, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Efrain formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante tiene reconocida desde el año 2004 la situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez previo. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón desestimó la demanda y el trabajador recurre en suplicación el pronunciamiento judicial.

El recurso contiene dos motivos de recurso e incurre en defectos sustanciales que comprometan su admisibilidad.

El primer motivo de recurso se ampara formalmente en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y tiene por objeto la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que recoge el cuadro patológico actual.

La norma procesal de cobertura del motivo que cita el recurrente está derogada desde el mes de diciembre de 2011. En efecto, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, derogó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995. En la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la regulación del motivo de recurso de suplicación dedicado a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia se contiene en los arts. 193 b ) y 196.2 y 3 .

El régimen actual no difiere en sus aspectos fundamentales del regulado en la Ley de Procedimiento Laboral y el recurso lo incumple. En primer lugar, un requisito básico es la claridad y precisión en el planteamiento de cada motivo de recurso, de manera que cuando se impugna el relato fáctico de la sentencia de instancia, por cada hecho cuestionado ha de precisarse de forma inequívoca el sentido de la reforma y, salvo que se pida su supresión hecho, debe expresarse el texto alternativo que se pretende consignar. Este texto alternativo debe limitarse a referir hechos acreditados, sin poder incluir valoraciones de cualquier tipo, ni especulaciones o suposiciones. El recurrente, además, ha de señalar de manera suficiente para su identificación el concreto documento o prueba pericial en que se base cada revisión y ha de exponer las razones en apoyo de la pertinencia de modificar el hecho cuestionado.

El motivo de recurso planteado por el actor desatiende en gran medida las indicadas reglas. Contiene un extenso texto alternativo del hecho probado quinto con referencias a la patología del trabajador que incluyen remisiones a la demanda (a su hecho tercero), conjeturas ('resulta un poco difícil de entender tan escaso número de crisis', en referencia al vértigo) y valoraciones (sobre la incidencia del vértigo para 'la realización de cualquier actividad laboral y otras muchas básicas de la vida diaria'; sobre la agravación de la patología cervical; sobre la influencia de la alteración psicológica 'tanto en el ámbito laboral como en el de la vida personal del paciente, etc.), todas ellas inadecuadas. En el motivo asimismo no se efectúa una identificación suficiente de los medios de prueba en los que basa la modificación, y tampoco se exponen las razones a favor de la pertinencia de la revisión solicitada. El motivo, dentro del mismo texto alternativo, únicamente hace menciones genéricas y no respecto de todas las patologías aludidas; así, las referencias al 'servicio de otorrinolaringología de la sanidad pública', a los 'servicios especializados de la sanidad pública', que son inconcretas y no constituyen identificación suficiente de documentos que avalen el texto propuesto.

Hay una excepción a esta última deficiencia. Es la cita en el recurso del informe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de Jove de 21 de septiembre de 2015, incorporado al folio 208 de los autos con la que si se cumple el requisito de la identificación.

Para analizar la eficacia probatoria del indicado documento debe tenerse presente que en la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia del Juzgado. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos, faltan en la propuesta del demandante. Los informes médicos por su propia naturaleza no son medios de concluyente poder de convicción pues carecen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido y no tienen atribuido un mayor valor probatorio que los demás elementos de convicción relativos al cuadro patológico. El documento citado, además, no ponen de manifiesto con las indispensables condiciones de claridad e incontestabilidad la equivocación judicial. La sentencia de instancia asume el informe médico de síntesis que recoge las lesiones del demandante en la mano derecha, permitiendo conocer el déficit funcional derivado por la distinta posición de los dedos, en especial del segundo 'en cuello de cisne'. La Magistrada de lo Social realizó una valoración de los diversos medios de prueba aportados, para la que tiene concedidas amplias facultades ( art. 97.2 LPL ), que no rebasó y formó su convencimiento con respeto a las reglas de la sana crítica por lo que el resultado de su examen prevalece.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso invoca como norma procesal de cobertura el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y luego se limita a expresar lo siguiente:

' A) Consideramos producida infracción del art. 137 L.G.S , que establece los Grados de incapacidad:

La incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad del trabajo del interesado.

Por esta parte se considera que el porcentaje de reducción es constitutivo de Incapacidad Permanente absoluta para todo tipo de trabajo'.

En la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que sustituye a la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es el art. 193 c ) el dedicado a recoger el motivo de recurso formulado por el demandante. El régimen en la nueva ley procesal no supone cambios de relieve respecto del anterior y en ambas regulaciones son requisitos esenciales la cita de las normas que se consideran infringidas por la sentencia de instancia y la exposición de los argumentos jurídicos justificativos de esa cita y de la procedencia del motivo planteado. Salta a la vista que esta argumentación falta en el recurso que, además, contiene una cita incompleta de la norma de derecho sustantivo invocada y se sustenta en un concepto de incapacidad permanente que no es de aplicación. En efecto, el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, está compuesto por varias normas que ocupan apartados diferentes. La Ley 24/1997 dio una nueva redacción a este artículo, con cuatro apartados, en el que modifica el concepto clásico de invalidez permanente de nivel contributivo. Así, en la reforma 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente' ( art. 137.1). Pero esta modificación no entró en vigor pues como dice la Disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 : 'Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán ser aprobadas por el Gobierno durante el ejercicio de 1999. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior'. No hubo el imprescindible desarrollo reglamentario por lo que, para los diversos grados de incapacidad permanente, se sigue aplicando la regulación establecida antes de la reforma en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que atiende a un concepto profesional de la invalidez permanente en el que no hay lista de enfermedades ni traducción de las afecciones en un porcentaje de menoscabo, sino una relación directa entre las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas del trabajador y las características y funciones del trabajo habitual o de la generalidad de los trabajos.

El recurso por tanto invoca de forma genérica una norma sin aplicación y no analiza ni el concepto de incapacidad permanente absoluta ni los requisitos exigidos para la revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido. Son defectos que el tribunal de suplicación no puede subsanar de oficio, pues atentaría contra la imparcialidad que debe presidir su actuación y alteraría el equilibrio procesal entre las partes que tiene el deber de garantizar. La consecuencia de tal deficiencia es que faltan las condiciones esenciales para examinar y apreciar que la sentencia de instancia se equivocó en la aplicación del derecho sustantivo que realiza. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Efrain contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.