Sentencia SOCIAL Nº 566/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 895/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0024281
Procedimiento Recurso de Suplicación 895/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 651/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 566/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 895/2017, formalizado por la letrada Dña. MARIA BEATRIZ CORDERO
CUESTA en nombre y representación de D. Constancio y Dña. Marí Jose , contra la sentencia de fecha
04/09/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 651/2017, seguidos a instancia de D. Constancio y Dña. Marí Jose frente a OVB ALLFINANZ
ESPAÑA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Marí Jose suscribe contrato de colaboración - Auxiliar asesor con OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA el 24 de mayo de 2.013. El objeto del contrato es la prestación de servicios como colaborador - Auxiliar externo al amparo del artículo 8 de la Ley 26/2.006 y para colaborar con el mediador de seguros OVB en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dicho mediador pudiendo realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones. El Auxiliar no tiene la condición de mediador de seguros. Se incluyen servicios de captación de clientes ante entidades financieras con el fin de que contraten productos tales como préstamos hipotecarios, créditos al consumo, tarjetas de crédito, depósitos y fondos de inversión siempre que OVB tenga esa facultad otorgada por la entidad financiera. No concluye negocios en nombre de OVB no la representa.



SEGUNDO.- Se establece como retribución por los servicios del colaborador un sistema de comisiones debiendo darse de alta en el RETA. Se prevé la posibilidad de que el colaborador contrate a personal sin que éste tenga vínculo con OVB ni ésta responda ante ellos. Puede llevar a cabo la actividad en una oficina de otro colaborador o en oficina propia con la autorización de OVB.



TERCERO.- Se establece la posibilidad de prestar servicios para otras empresas siempre que no constituyan competencia de OVB.



CUARTO.- Se establece un plan de carrera en atención a la producción que abarca desde Financial Trainee I inicio hasta Director Nacional Senior. Se da por reproducido el documento que obra los folios 143 a 145 de los autos

QUINTO.- El 1 de junio de 2.014 Dª Marí Jose y la demandada suscribe nuevo contrato con idéntico objeto y condiciones

SEXTO.- El 1 de julio de 2.016 la actora suscribe contrato complementario de colaborador superior.

Además de los servicios pactados en el contrato originario, la Sra. Marí Jose se comprometía a la búsqueda y selección de nuevos colaboradores a través de los medios que estime oportunos y a su propio cargo, darles formación e intervenir en el crecimiento de su productividad; facilitar el cumplimiento del contrato que suscriban los nuevos colaboradores con OVB sin responsabilidad en el cumplimiento del contrato; comprobación del cumplimiento de los pasos mínimos de cumplimentación de contratos,; reparto del trabajo en caso de extinción del contrato de un colaborador de su estructura; se esforzará en la conservación de la reputación e imagen de OVB y no podrá cambiar la situación de los colaboradores de su estructura sin objeten previamente la autorización de OVB.

SÉPTIMO.- Además de las comisiones pactadas en los contratos anteriores se pacta una comisión proporcional por la gestión de la cartera de seguros sobre los contratos facturados tras la firma. De forma gratuita se le incluye como asegurado en el seguro colectivo de accidente del que es tomador OVB, se pacta una indemnización sobre la base de las comisiones percibidas por los colaboradores de su estructura en caso de incapacidad permanente total o absoluta, n caso de fallecimiento los herederos reciben 0,25 € por cada unidad líquida neta de las operaciones realizadas por clientes del colaborador tras su fallecimiento por colaboradores de su estructura. Se tiene por reproducido el contrato complementario que obra unido a los autos a los folios 131 a 133.

OCTAVO.-Dª Marí Jose ha percibido en el año 2.016 de OVB ALLFINANZ ESPAÑAÑ SA en concepto de actividades profesionales las suma de 25.733,07 €.

NOVENO.-D. Constancio suscribe contrato de colaboración - Auxiliar asesor con OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA el 31 de enero de 2.014. El objeto del contrato es la prestación de servicios como colaborador - Auxiliar externo al amparo del artículo 8 de la Ley 26/2.006 y para colaborar con el mediador de seguros OVB en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dicho mediador pudiendo realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones. El Auxiliar no tiene la condición de mediador de seguros. Se incluyen servicios de captación de clientes ante entidades financieras con el fin de que contraten productos tales como préstamos hipotecarios, créditos al consumo, tarjetas de crédito, depósitos y fondos de inversión siempre que OVB tenga esa facultad otorgada por la entidad financiera. No concluye negocios en nombre de OVB no la representa.

DÉCIMO.- Se establece como retribución por los servicios del colaborador un sistema de comisiones debiendo darse de alta en el RETA. Se prevé la posibilidad de que el colaborador contrate a personal sin que éste tenga vínculo con OVB ni ésta responda ante ellos. Puede llevar a cabo la actividad en una oficina de otro colaborador o en oficina propia con la autorización de OVB.

Existen tres tipo de comisiones: comisión de producción (se devenga en el momento de entrada en vigor del contrato suscrito con el cliente y con el pago de la primera prima; comisión por revalorización por un eventual aumento de la aportación en los seguros de vida ahorro de prima periódica y comisión de cartera.

Las comisiones se liquidan o bien sobre recibo cobrado o bien de forma anticipada (se da por reproducida la cláusula tercera de los contratos obrantes en autos).

UNDÉCIMO.- Se establece la posibilidad de prestar servicios para otras empresas siempre que no constituyan competencia de OVB.

DUODÉCIMO.-.- Se establece un plan de carrera en atención a la producción que abarca desde Financial Trainee I inicio hasta Director Nacional Senior. Se da por reproducido el documento que obra los folios 143 a 145 de los autos.

DÉCIMO

TERCERO.- El 1 de mayo de 2.015 D. Constancio y la demandada suscriben nuevo contrato con idéntico objeto y condiciones.

DÉCIMO

CUARTO.- D. Constancio ha percibido en el año 2.016 de OVB ALLFINANZ ESPAÑAÑ SA en concepto de actividades profesionales las suma de 26.409,05 €.

DÉCIMO

QUINTO.- El 2 de febrero de 2.017 los actores entregan a la demandada comunicación fechada el 31 de enero de 2.017 por la que se comunica mi decisión irrevocable de rescindir desde este momento el contrato de colaboración mercantil suscrito con OVB Allfinanz España desde mayo de 2.013 (enero de 2.014 en el caso de D. Constancio ).

DÉCIMO

SEXTO.- El 3 de febrero de 2.017, los actores reciben comunicación de la empresa fechada el día 2 de febrero de 2.017 del siguiente tenor: Por medio de la presente carta le comunicamos que OVB Allfinanz España SA ha tomado la decisión de rescindir con efecto del día 31 de diciembre de 2.018 el contrato de colaboración de servicios financieros firmado con usted el día 22 de mayo de 2.013 (31 de enero de 2.014 en el caso de D. Constancio ), quedando por ello extinguida la relación mercantil nacida con ocasión de la firma del citado contrato.

El motivo de la rescisión contractual es su falta de actividad en relación con el objeto del contrato. En virtud de lo previsto en la cláusula undécima (4) del contrato de colaboración. OVB le libera de la prestación de servicios de la misma.

Asimismo le recordamos que a lo largo de su relación contractual con OVB ha venido percibiendo comisiones anticipadas sujetas a un período de garantía de la póliza, tal y como explica el propio contrato en su cláusula tercera (5). La cancelación de las pólizas durante este período de garantía conlleva para Vd.

comisiones negativas. En caso de que su cuenta de comisiones llegara a mostrar un saldo negativo, Vd está obligado a devolver dicho importe a OVB, según se regula en la cláusula sexta (6) del contrato a la siguiente cuenta bancaria: NUM000 Por último le requerimos que, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula undécima (6) del contrato, nos haga entrega de cualquier material o documentos que pudiera poseer propiedad de esta empresa.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Dª Marí Jose desde marzo de 2.017 presta sus servicios para la empresa GDF con contrato mercantil y percibiendo una media mensual de 900 €.

DÉCIMO OCTAVO.- D. Constancio desde marzo de 2.017 presta sus servicios para la empresa GDF con contrato mercantil y percibiendo una media mensual de 900 €.

DÉCIMO NOVENO.- Las cuentas del correo electrónico de los actores era: su nombre .ovb€gmail.com VIGÉSIMO.-Los actores prestan sus servicios en el local sito en la calle Babieca nº 2 de Majadahonda cuyos arrendatarios son D. Juan Carlos y D. Juan Alberto . Estas dos personas tienen contrato mercantil de colaboración con OVB. Todos los colaboradores que trabajan en dicho local abonaban para sufragar los gastos comunes del local 1000 €. Esta suma se restaba de la liquidación de las comisiones por parte de OVB que se encargaba de hacer el ingreso a los titulares del arrendamiento.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Los actores empleaban su propio teléfono móvil para llevar a cabo las gestiones y empleaban los ordenadores y mobiliario que se encuentran en la oficina y que pertenecen a los dos arrendatarios. Los gastos de locomoción lo eran a cargo de los actores.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- los horarios se fijaban en la oficina de Majadahonda. Se contaba con unas normas de comportamiento y convivencia propias de esa oficina.

VIGÉSIMO

TERCERO.- OVB proveía a los colaboradores de un manual de formación básica 'para el éxito' que abarcaba desde orientación para llevar a cabo el alta en el RETA, documentación a aportar a OVB (curriculum, DNI,...), información fiscal, motivación personal, plan de carrera, sistema de 'mentoring', formación en sistema de venta, etc.

VIGÉSIMO

CUARTO.- Los actores participaban en las comisiones de los colaboradores captados por ellos.

VIGÉSIMO

QUINTO.- el 12 de mayo de 2.017 se celebraron ante el SMAC sendos actos de conciliación instados el 24 de abril.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN, debo desestimar la demanda interpuesta por Dª Marí Jose y D. Constancio contra OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de los actores.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Constancio y Dña. Marí Jose , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. marco Alcalde Strohschein, en nombre y representación de OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA..



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/07/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia de este orden jurisdiccional y en su consecuencia rechazó la demanda formulada por los demandantes que pretendían que se declarara que la empresa OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA les había despedido improcedentemente se interpone recurso de suplicación por los actores, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Con carácter previo debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, sin que pueda extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso.

Sentado lo anterior, se pasarán a examinar las revisiones fácticas interesadas por la recurrente en los seis primeros motivos de su recurso.

Por lo que se refiere al primer motivo pretende que se modifiquen los ordinales segundo y décimo referidos a cada uno de los demandantes, para que se introduzca un párrafo en los siguientes términos: 'No se prevé el pago de gastos de oficina a detraer de las comisiones devengadas por el Colaborador en el recibo Liquidación de Comisiones elaborado por OBV .', lo que basa en los documentos que obran a los folios 125 a 141 y 489 a 1027.

Se rechaza la pretensión por ser irrelevante al figurar ya en el ordinal vigésimo que 'Todos los colaboradores que trabajan en dicho local abonaban para sufragar los gastos comunes del local 1000 €. Esta suma se restaba de la liquidación de las comisiones por parte de OVB que se encargaba de hacer el ingreso a los titulares del arrendamiento.'. No obstante, si procede modificar el ordinal vigésimo, pues examinado el deuvedé los colaboradores que tenían alquilado el local afirmaron que no todos ellos abonaban esa cantidad y que estaba en función de que se alcanzase determinada facturación, por lo se precisa su contenido en esos términos el ordinal vigésimo.

En cuanto al segundo motivo, se pretende modificar los ordinales tercero y undécimo, para que se adicione a los mismos un párrafo con la siguiente redacción: 'En cualquier, caso si el colaborador deseara prestar servicios para otra empresa, sea o no competencia de OVB, deberá comunicarlo previamente y OVB podrá decidir sobre la resolución del contrato de colaboración.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 125 y 137 de autos, consistentes en contratos de colaboración suscritos.

Se accede a la pretensión, pues así figura en los contratos.

El tercer motivo interesa la recurrente que el ordinal vigésimo se redacte con siguiente texto: ' Los actores prestaban sus servicios en la Delegación de OVB ubicada en el local sito en la calle Babieca nº 2 de Majadahonda cuyos arrendatarios son D. Juan Carlos , Director de Agencia de OVB y D. Juan Alberto , Coordinador de Zona de OVB. Estas dos personas tienen contrato mercantil de colaboración con OVB y carecen de relación contractual alguna con los colaboradores que prestaban sus servicios en las mismas oficinas bajo su dirección y organización. (...) .' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 358 a 360 de autos.

Se accede a incorporar 'en la delegación de OVB', rechazando las demás adiciones propuestas, pues no figuran en los documentos y la última frase que pretende incorporar constituye una valoración jurídica.

El quinto motivo del recurso, propone una nueva redacción para el ordinal vigésimo segundo de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: 'Los colaboradores estaban sujetos a horarios de oficina marcado por el Coordinador de Zona de las oficinas; las vacaciones eran autorizadas por el Responsable de Oficina y el Responsable de Zona; los colaboradores disponían de tarjetas de visitas personales con el logo de OVB, así como Agendas de trabajo y las normas de conducta y vestimenta eran marcadas por OVB a través de sus Responsables de Oficina. Se contaba con unas normas escritas con logo de OVB de comportamiento y normas convivencia dictadas por los responsables de la oficina.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 147 a 193.

No se accede a esa pretensión, pues lo que se admitió por los testigos fue que entre los colaboradores, incluidos los actores se fijaron unos horarios para la formación y para el buen funcionamiento de la oficina y que lo ordinario era avisar cuando no se iba acudir a la oficina para poder realizar una correcta organización; que en todo caso eran los colaboradores quienes decidían cuando se tomaban las vacaciones, sin ninguna limitación al respecto, aunque sí que se comunicaban a la oficina para que esta pudiera organizarse; que efectivamente los colaboradores disponían de tarjetas de visita personales con el logo de OVB, así como en otros aspectos para dar una determinada imagen a efectos de marketing y que entre los colaboradores elaboraron una serie de normas de comportamiento y de convivencia para el correcto funcionamiento de la oficina.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal vigésimo tercero se pretende incorporar un párrafo con la siguiente redacción: 'OVB proveía a los colaboradores de un manual de formación básica 'para el éxito' que abarcaba desde, orientación para llevar a cabo el alta en el RETA, documentación a aportar a OVB (curriculum, DNI..) información fiscal, motivación personal, plan de carrera, sistema de 'mentoring', formación en sistema de venta, etc. Asimismo, OVB realizaba reuniones periódicas de motivación de recursos humanos para la gestión de directivos y realizaba actos colectivos de motivación y promoción entre colaboradores entre los que no mediaba relación contractual alguna, salvo que todos estaban contratados por OVB, pero nunca entre ellos.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 362 a 384 de autos.

No se accede a la pretensión, debiendo adicionarse por desprenderse de la prueba testifical practicada que: los propios colaboradores acordaron un horario con flexibilidad, así como el comunicar cuando no iban a asistir al despacho para facilitar la organización de los restantes colaboradores; que los días en que se disfrutarían las vacaciones lo decidían los colaboradores, aunque lo comunicaban a la oficina para facilitar su organización; existían normas de comportamiento y convivencia propias de esa oficina elaboradas por los propios colaboradores; con una finalidad de marketing y de dar una imagen de unidad en numerosos documentos figuraba el nombre de la correduría de seguros.



TERCERO. - Sentado lo anterior, se examinará continuación si se está o no ante una relación laboral, entendiendo la recurrente que la relación es laboral, por lo que denuncia al amparo del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción laboral un motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.1, 1281, 1282 y 1285 del Código Civil.

Debemos resaltar que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2014 (Recurso: 2632/2013) recoge 'De acuerdo con la doctrina de esta Sala, es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET , es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [ 27/05/92 -rcud 1421/91- ....; 06/03/02 -rcud 1367101-; 28/10/04 -rcud 5529/03-; 20/03/07 - rcud 747106-; y 31/01/08 -rcud 3363/06-), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC , de forma que la «diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato» ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -).' Por su parte la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 (Recurso: 1564/2012) recoge que: ' 2.- Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS/IV 29- noviembre-2010 (rcud. 253/2010 ), 18-marzo-2009 (rcud.

1709/2007 ), 11-mayo-2009 (rcud. 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (rcud. 4169/2008 ) -con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud. 5319/2003 ), 19-junio-2007 (rcud. 4883/2005 ), 7- noviembre-2007 (rcud. 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (rcud. 5018/2005 ) y 6- noviembre-2008 (rcud. 3763/2007 ) --, que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (así, últimamente, SSTS de 20/03/07 -rcud 747/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; 27/11/07 - rcud 2211/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -; 12/02/08 -rcud 5018/05 -; y 22/07/08 -rcud 3334/07 -).

B) Asimismo, aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art.

1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios» ( SSTS 19/07/02 -rcud 2869/01 -; y 03/05/05 -rcud.. 2606/04 -).

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 [-rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [-rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -] y 22/07/08 - rcud 3334/07 -. Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/ Social 12-julio- 1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 -rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ].' Por otra parte, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Extremadura en sentencia de 17 de enero de 2013 (Recurso: 531/2012) 'La ajenidad y la regularidad en la remuneración del demandante, como se ha adelantado, no determinan la existencia de relación laboral porque la primera también se da en la mercantil que las partes sostienen en el contrato que suscribieron, la de auxiliar externo de los mediadores de seguros y la segunda también puede darse.

En efecto, refiriéndose a esa figura, el preámbulo de la Ley 26/2006 menciona 'la regulación de una figura única, los auxiliares externos de los mediadores de seguros, que por no tener la condición de mediadores de seguros tienen limitadas sus funciones a la mera captación de clientela y que actúan bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan. Esta regulación obedece a un intento de aclarar la confusión generada en el mercado en los últimos años por la actuación desarrollada por los denominados subagentes y colaboradores previstos en la legislación que se deroga', confusión que, en parte, se refería a la naturaleza de la relación pues había discusión sobre si era laboral o mercantil y a ello nos referiremos después.

Por su parte, el art. 8 de la ley nos dice que 'los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones', mientras que 'serán auxiliares-asesores aquellos auxiliares externos que, además de las actividades mencionadas en el párrafo anterior, presten por cuenta del mediador con quien hayan suscrito un contrato de auxiliar-asesor asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, o en caso de siniestro'.

En este caso, el contrato que suscribieron las partes era de auxiliar externo, no de auxiliar-asesor, por lo que, aunque partamos de que, como alegó en el acto del juicio, no suscribiera él los contratos de seguro, sino que lo hacía el demandado y que éste le indicara a que clientes debía visitar, eso no determina la existencia del contrato de trabajo pues el mismo art. 8 de la Ley determina que 'los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros, ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores, y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen'. Es por eso por lo que se adelantó que la ajenidad, en incluso cierto grado de dependencia, no determinan aquí tampoco el carácter laboral de la relación.' De acuerdo con lo reseñado anteriormente y fundamentalmente con la regulación que se ha hecho en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados -tanto en la redacción que al artículo le da la disposición final duodécima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, vigente a la fecha en que entraron en vigor los contratos de los actores, como en la que le da el apartado dos de la disposición final décima de la Ley 20/2015, de 14 de julio, vigente a la fecha de la extinción de los contratos suscritos-, resulta muy difícil que se pueda considerar que la relación que prestan los auxiliares externos o colaboradores de un mediador de seguros pueda calificarse de laboral, pues como se ha visto la nota de dependencia propia de la relación laboral ha quedado muy difuminada al disponer el artículo 8 de la mencionada Ley que los auxiliares externos -hoy colaboradores- actuarán por cuenta de los mediadores bajo su responsabilidad y dirección, en los términos que las partes acuerden libremente y otro tanto cabe decir respecto la ajenidad, pues las tareas propias de los colaboradores consisten en realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa.

En el supuesto de autos se observa, en primer término que los demandantes no prestan servicios en un centro del que sea titular OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA -OVB -. Los actores prestan servicios en un centro -sito en la calle Babieca nº 2 de Majadahonda-, que ha sido arrendado por otros dos colaboradores externos de OVB -don Juan Carlos y con don Juan Alberto -, vinculados con esta con un contrato mercantil, previo acuerdo con los dos actores y otros colaboradores externos, en virtud del cual aquellos asumen la contratación de un local y los demás colaboradores les abonan una cuota para hacer frente al pago del alquiler y los gastos derivados del montaje de la oficina. La cuota que abonan los actores asciende normalmente a 1.000 euros, aunque en alguna ocasión se ha reducido por haber obtenido el colaborador una retribución baja como consecuencia del contrato mercantil suscrito, y a lo anteriormente reseñado no obsta, el hecho de que fuera la empresa OVB la que pusiera en contacto a los colaboradores y así pudieran instalar la oficina y que la cuota fuera descontada por OVB de la liquidación de las comisiones de los demandantes, encargándose también de hacer el ingreso a los titulares del arrendamiento, al tratarse de un acuerdo al que habían llegado los colaboradores.

Por otra parte fueron los propios colaboradores los que acordaron un horario con flexibilidad, así como el comunicar cuando no iban a asistir al despacho para facilitar la organización de los restantes colaboradores y el que OVB entregara a los colaboradores un manual de formación básica 'para el éxito' que abarcaba desde orientación para llevar a cabo el alta en el RETA, documentación a aportar a OVB (curriculum, DNI,...), información fiscal, motivación personal, plan de carrera, sistema de 'mentoring', formación en sistema de venta - ordinal vigésimo tercero-, etc. e incluso organizara cursos de formación, además de los que organizaban ellos mismos, tampoco convierte la relación en laboral, habida cuenta la posibilidad que la ley otorga al mediador de dirigir la actividad de sus colaboradores con contrato mercantil y de los dispuesto en el Real Decreto 764/2010, de 11 de junio Resolución de 18 de febrero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se establecen los requisitos y principios básicos de los programas de formación para los mediadores de seguros, corredores de reaseguros y demás personas que participen directamente en la mediación de los seguros y reaseguros privados -y en el anterior al que este sustituyó- y en cuanto a las vacaciones todos los testigos que declararon en el acto del juicio al respecto -los de la actora y los de la demandada-, sin excepción, declararon que eran ellos los que decidían cuando se tomaban las vacaciones, aunque efectivamente lo comunicaban a la oficina para facilitar su organización.

La existencia de normas de comportamiento y convivencia propias de esa oficina, también resulta irrelevante porque fueron los propios colaboradores los que las diseñaron, siendo también irrelevante que con una finalidad de marketing y de dar una imagen de unidad en numerosos documentos figurara el nombre de la correduría de seguros.

Tampoco entendemos que la relación sea mercantil por el hecho de que sea el empresario y no el trabajador el que fije los precios o tarifas, selección de clientela y servicios que se ofrecen de acuerdo con lo antes reseñado, constando no obstante, que la retribución consistía en una comisión, por lo que la retribución no era fija sino variable y que los colaboradores podían percibir tres tipos de comisiones: comisión de producción, que se devenga en el momento de entrada en vigor del contrato suscrito con el cliente y con el pago de la primera prima; comisión por revalorización por un eventual aumento de la aportación en los seguros de vida ahorro de prima periódica y comisión de cartera. Las comisiones se liquidan o bien sobre recibo cobrado o bien de forma anticipada -ordinal décimo del relato fáctico-, además de percibir un porcentaje por la producción de los colaboradores que ellos habían captado -ordinal vigésimo cuarto-.

La empresa no ponía a disposición de los colaboradores los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad de los demandantes que empleaban su propio teléfono móvil para llevar a cabo las gestiones y empleaban los ordenadores y mobiliario que se encuentran en la oficina y que pertenecen a los dos arrendatarios y los gastos de locomoción eran a cargo de los actores -ordinal vigésimo primero-.

Por último el plan de carrera, aunque es un hecho novedoso, por sí solo no es suficiente para poder considerar que existe una relación laboral, pues no se realizaba para los empleados de la empresa, sino exclusivamente para los colaboradores y viene a constituir un incentivo para incrementar sus posibles comisiones.

Por todo lo anterior consideramos que acierta la sentencia de instancia al concluir que la relación que ligaba a las partes era mercantil y no laboral y por tanto, que no es competente este orden jurisdiccional para conocer de la rescisión del contrato suscrito entre las partes, reiterando a mayor abundamiento, lo ya reseñado en la sentencia de instancia, de que los actores, el 2 de febrero de 2017 entregan a la demandada escrito fechado el 31 de enero de 2017 por la que se comunica su decisión irrevocable de rescindir desde este momento el contrato de colaboración mercantil suscrito con OVB, es decir en fecha anterior al 3 de febrero de 2017 en que reciben la comunicación de la empresa, fechada el día 2 de febrero de 2.017, por el que esta acuerda la resolución del contrato.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Marí Jose y don Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid con fecha 4 de septiembre de 2017 en autos 651/2017 y acumulados, sobre despido, seguidos a instancia de los recurrentes contra OVB ALLFINANZ ESPAÑA SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0895-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0895-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 30/07/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.