Sentencia SOCIAL Nº 566/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 386/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000566/2020
En Santander, a 30 de julio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gabino , siendo demandado Atento Teleservicios España S.A. sobre Materia Laboral Individual, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de febrero de 2020 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, Gabino , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ATENEO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U, con antigüedad desde el 13 febrero 2018 y ostentando la categoría profesional de Teleoperador del Servicio CAT distribución y Retail, inluído en el Grupo Profesional/Nivel 11 .

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo 3º.- Desde el inicio de la relación laboral, los puestos de trabajo y tareas desempeñadas por el trabajador han sido las siguientes: '-Desde inicio de contrato hasta una fecha 09/10/2018 estuvo en Atención al Cliente (Recepción de llamadas de atención al cliente *consultas, tramites, reclamaciones y venta de productos cruzada) -Desde la fecha 09/10/2018 hasta el 05/11/2018 estuvo en Gestión Documental (Respuesta de emails de consultas/tramites/reclamaciones de clientes) y en Atención al cliente (Blending), de hecho sólo estuvo en Gestión Documental el 41% de las horas conectadas.

-Desde el 05/11/2018 hasta el 07/12/2018 estuvo en Repsol Inbound ( Recepción de llamadas y call me backs de colectivos específicos de Repsol ( consultas, tramites, reclamacionesy venta de productos cruzada) Durante este tiempo se conecto también en Atención al cliente un 8% de horas trabajadas -Desde el 07/12/2018 hasta el 30/12/2018 estuvo en Key User Repited Callers ( Recepción/emisión de llamadas de atención al cliente de clientes repetitivos ( consultas, tramites, reclamaciones y venta de productos cruzada) -Desde el 31/12/2018 hasta la actualidad está en Atención al Cliente ( Recepción de llamadas de atención al cliente *consultas, tramites, reclamaciones y venta de productos cruzada)' 4º.- El 31 diciembre 2018 y del 2 al 8 enero 2019 Javier estuvo de vacaciones.

El Sr. Javier era Supervisor en el centro de trabajo donde presta servicios el demandante, promocionando a Responsable de Centro en abril 2019 y posteriormente a Responsable del Servicio en octubre 2019.

5º.- Con fechas 13 octubre 2018 y 14 abril 2019, el demandante ha sido calificado como APTO para el desempeño de su puesto de trabajo, tras la realización de los exámenes de salud periódicos realizados por QUIRONPREVENCION, S.L, con el que la empresa demandada tiene concertado un contrato en materia de prevención de riesgos laborales.

Se le ha sometido al trabajador para considerarlo APTO a los Protocolos de Turnos/Nocturnos/pantallas y al Protocolo para profesionales de la voz.

6º.- El demandante es cantante profesional y anunció en redes sociales que el 18 agosto acudiría al programa de Tele 5 'Viva la Vida'.

7º.- El trabajador inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de trastorno de ansiedad por agorafobia desde el 7 enero 2019 del que fue dado de alta médica el 29 marzo 2019.

El 4 abril 2019 inicia un nuevo proceso de IT por recaída del anterior y es dado de alta médica el 26 abril.

El 12 noviembre 2019 inicia un proceso de IT por recaída del anterior.

El 16 diciembre 2019 inicia otro proceso de IT recaída del anterior.

Está siendo tratado en el CS Sarón que con fecha 15 febrero 2019 emite el siguiente informe: ' D. Gabino de 33 años de edad, está siendo tratado en esta consulta por un problema de ansiedad agorafóbica, que el paciente ha desarrollado como consecuencia del desempeño del puesto laboral como teleoperador'.

El 12 diciembre 2019 fue atendido en urgencias de dicho Centro de Salud por una crisis de ansiedad.

Con fecha 14 marzo 2019 el Servicio de Psiquiatría del Hospital Valdecilla emite a petición del demandante el siguiente informe: 'Motivo de Consulta: Informe para solicitar cambio de puesto laboral Antecedentes personales: No antecedentes somáticos de interés. No IQ. NAMC Agorafobia desde su juventud en tto continuado con paroxetina, por su MAP por ansiedad e insomnio secundarios a situación de estrés, con alta por mejoría.

Antecedentes familiares: No conocidos.

Historia Actual: Reinicia tratamiento psiquiátrico en esta USM en febrero de 2019.

Desde hace unos meses presenta conflictos laborales, con cambio de puesto de trabajo temporalmente a un lugar para el que no se siente competente y por imposición, que le crea gran ansiedad. Hace un mes episodio de descontrol emocional que ha precisado baja laboral. De nuevo presenta reaparición de síntomas de agorafobia, sin poder cruzar espacios abiertos, que le produce gran limitación funcional.

Diagnóstico: Trastorno de ansiedad fóbica Tratamiento: Seroxat 20 mg. 1-1-0 Lexatin 1,5 1-0-1' 8º.- El 25 marzo 2019 solicita a la empresa el inicio de un expediente para la reubicación de su puesto de trabajo por motivos de salud.

9º.- En el periodo septiembre 2018 a noviembre 2019 el demandante se ha presentado a diversos procesos de selección interna en el centro de trabajo Santander PTCAN y para ocupar puestos de Coordinador y/o Formador, sin haber sido seleccionado par a ninguno de ellos.

10º.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por Gabino contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U y en consecuencia absuelvo a la citada empresa de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende el examen de infracciones de normas sustantivas, así como la vulneración de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia. Las concretas sentencias no se citan y los artículos que se dicen vulnerados son el 14, 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y el artículo 24 de la Constitución Española.

Se impugna la decisión de instancia porque, tal como se expone, reconoce el genérico derecho a un cambio de puesto de trabajo, pero posteriormente no obliga a la empresa llevarlo a cabo.

Considera así la sentencia que la empresa ha actuado conforme a la normativa indicada puesto que el 13 de octubre de 2018 y el 14 de abril de 2019, el demandante ha sido calificado como apto para el desempeño de su puesto de trabajo, tras la realización de los exámenes de salud periódicos realizados por QUIRONPREVENCIÓN, SL., con quien la empresa demandada tiene concertado un contrato en materia de prevención de riesgos laborales.

Se ha sometido al trabajador, para considerarlo apto, a los Protocolos de Turnos/Nocturnos/pantallas y al Protocolo para profesionales de la voz que son los previstos, pues otra cosa no se ha acreditado. De forma que de la declaración de apto sin limitaciones no se deriva obligación alguna en materia de prevención de riesgos laborales para la empresa, cuando además de la prueba testifical se deduce que desde el inicio de la relación laboral, la casi totalidad de los puestos ocupados engloban tareas de recepción/emisión de llamadas.

Entiende, en cambio, el recurrente que el examen al que se ha sometido por parte de la entidad QUIRONPREVENCION, SL. contempla única y exclusivamente los Protocolos de Turnos/Nocturnos/pantallas y el Protocolo para profesionales de la voz. Pero omite totalmente cualquier tipo de protocolo por riesgos psicológicos, riesgos que en este tipo de trabajos generan (se dice) casi la totalidad de las bajas médicas de los trabajadores.

Se expresa que el servicio de prevención que ha de valorar la evaluación de riesgos de cada uno de los puestos de trabajo que se desarrollan en la empresa, está precisamente en manos de la propia empresa, y que además, este servicio obvia uno de los riesgos que más se dan en el puesto de TELEOPERADOR, ya que no contiene ningún Protocolo de Riesgos Psicosociales. En ese caso se podría haber reubicado al actor en un nuevo puesto o adaptar el actual a su calificación de trabajador especialmente sensible.

El recurrente considera entonces que la empresa demandada, ha incumplido la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 14 y 15), habida cuenta de que en su Evaluación de Riesgos no recoge ni establece ningún Protocolo para los riesgos psicológicos para el puesto de teleoperador.

La empresa demandada tiene concertado un contrato en materia de prevención de riesgos laborales con la entidad referida, de carácter ajeno o externo, como corresponde, de manera que no es ella misma la que realiza el reconocimiento, como se le imputa.

Sin embargo, el recurso está llamado a la estimación porque si bien de la prueba pericial médica aportada por el actor, informe de su médico de Atención Primaria, se dice en la sentencia que se basa en las meras manifestaciones del actor, esta misma resolución 'no pone en duda la realidad de la patología'.

Ésta es confirmada por el informe del Servicio especializado de Psiquiatría del Hospital Marqués de Valdecilla,cuando diagnóstica un trastorno de ansiedad fóbica, con agorafobia desde la juventud, el que ha motivado los distintos procesos de incapacidad, posteriores al primer reconocimiento por el servicio de prevención y en algún caso, el iniciado el 7 de enero y el 4 de abril de 2019, anteriores los procesos de incapacidad al segundo reconocimiento, de 14 de abril de 2019.

El trabajador inició, además, como decimos proceso de incapacidad temporal derivados de enfermedad común con el diagnóstico de trastorno de ansiedad por agorafobia desde el 7 enero 2019 del que fue dado de alta médica el 29 marzo 2019. El 4 abril 2019 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída del anterior y es dado de alta médica el 26 abril. El 12 noviembre 2019 inicia un proceso de IT por recaída del anterior. El 16 diciembre 2019 inicia otro proceso de incapacidad temporal recaída del anterior. Es decir, existe una patología psiquiátrica que no ha sido valorada a efectos preventivos, anterior (desde la juventud) a la intervención del servicio de prevención y que, en sus manifestaciones incapacitantes, también precede al segundo reconocimiento.



SEGUNDO .- El art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, ubicado sistemáticamente en el Capítulo III del citado texto legislativo ('Derechos y Obligaciones'), regula la protección de los trabajadores que resultan especialmente sensibles a los riesgos laborales.

El apartado primero del referido precepto, establece, en su primer párrafo, que el ' Empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias'.

El ámbito subjetivo de protección del art. 25.1 LPRL se extiende a trabajadores que son especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, lo que hace que 'estén especialmente predispuestos a sufrir accidentes de trabajo o contraer enfermedades de trabajo'.

Esta especial sensibilidad deriva de las propias características personales o estado biológico de los trabajadores, incluida la situación de discapacidad. De la misma forma, esta especial sensibilidad se puede dar en los trabajadores 'en general' cuando éstos se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

Para que tenga efectividad la protección del art. 25.1 LPRL no se precisa que las características de la dolencia del trabajador, que lo hace especialmente vulnerable a los riesgos, tenga un origen laboral (lo que se entiende no justificado en este caso, ya que no se prueba que se hayan producidos cambios de puesto de trabajo de otros compañeros o que la dolencia psíquica surja por la relación con el encargado). El ámbito de aplicación del citado precepto no se limita a los supuestos de dolencias provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajosino que se extiende a la protección de la salud en sentido amplio, incluyendo las dolencias comunes, ya que los agravamientos que pueda sufrir el trabajador por la prestación de sus servicios, serán dolencias producidas con motivo u ocasión del trabajo. En este sentido, resultaría sin relevancia en este proceso la falta de prueba respecto a la vinculación del trabajo y la dolencia.

Dentro del ámbito de protección del artículo 25.1 LPR están los supuestos de trabajadores especialmente sensibles a los riesgos psicosociales, entendidos como aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del trabajo así como de su contexto social y ambiental que tienen la potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabajadores. Asípor ejemplo, respecto al estrés laboral, en las definiciones de la OIT, la OMS, lo recoge la Comisión Europea, y el propio Consejo Europeo De esta forma, en relación al acoso moral, el Criterio Técnico 69/2009 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social señala la aplicación del art. 25 LPRL ante situaciones de este riesgo psicosocial.

Acreditada la dolencia previa, psíquica, y predisponente a procesos de incapacidad temporal, no se justifica la evaluación respecto del actor y con un protocolo específico de riesgos psicosociales, si lo único acreditado es la comprobación de los protocolos de turno/nocturnos/pantalla y el protocolo de profesionales de la voz. Se trata, como expone la empresa, de un riesgo que no consta.

El art. 4.2. c) Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, establece incluso, sin embargo, la obligación de evaluar los puestos de trabajo que se vean afectados por la incorporación de un trabajador cuyas características personales o estado biológico conocido lo hagan especialmente sensible a las condiciones del puesto En este sentido, el art. 37.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención establece que el personal sanitario de los servicios de prevención, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, deberá estudiar y valorar los riesgos que puedan afectar a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos y propondrá las medidas preventivas adecuadas. Como vemos, este último precepto parte de la consideración de que será necesario incluso la realización de reconocimientos médicos para determinar de qué manera las características personales, estado biológico o discapacidad del trabajador afectan a su seguridad y salud en el trabajo.

Estos reconocimientos son obligatorios para los trabajadores en virtud del art. 22.1 LPRL, que exceptúa del carácter voluntario de estos reconocimientos los supuestos en los que la realización de los mismos sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. La necesidad de cambiar al trabajador de puesto de trabajo implica que la empresa deberá, en cumplimiento de su obligación preventiva, acudir a la movilidad funcional del trabajador especialmente sensible como medida de prevención de riesgos laborales.

Aunque el precepto que se dice vulnerado, y a diferencia de la regulación contenida en el art. 26 LPRL, no contiene ninguna previsión expresa acerca de la obligación empresarial de movilidad del trabajador especialmente sensible, el derecho del trabajador al cambio de puesto de trabajo en virtud del segundo párrafo del art. 25.1 LPRL viene siendo reconocido por la doctrina judicial y de esta Sala de Cantabria (Sentencia de 25-10-2001. Rec. núm. 433/2001).

De esta forma, se entiende que ' tal precepto claramente viene a poner de manifiesto que en los supuestos de riesgo de que le suceda algún mal deberá el trabajador ser empleado en puesto compatible, aunque no se indique con la misma claridad que en el art. 26' (STSJ de Castilla y León de 3 de enero de 200. Recurso de Suplicación núm. 2185/2000 No propuesta así la adaptación al puesto de trabajo adaptándolo a su perfil, que es aquello que, a lo sumo, la empresa estaba dispuesta a realizar a realizar, esta Sala tiene que estimar la pretensión deducida en los términos planteados en el recurso y en virtud del incumplimiento acreditado de la empresa respecto a la evaluación o reconocimiento específico.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, dictada en virtud de demanda seguida por D. Gabino contra Atento Teleservicios España, S.A., revocando la misma y, en consecuencia, recociendo el derecho de dicho señor al cambio de puesto de trabajo, a cuya realización condenamos a la demandada.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0386 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0386 20 Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.