Sentencia Social Nº 567/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1456/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001456/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026694, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1456/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: María Dolores

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 600/2007

C.A.

Sentencia número: 567/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a quince de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1456/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Natividad Sáez Arecha, en nombre y

representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID, en sus

autos número 600/2007, seguidos a instancia de María Dolores frente a las entidades recurrentes, parte

demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Salvador Francisco Balcazar Barahona, en reclamación por

incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora nació el 16-07-1982 y está afiliado a la seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de cajera/reponedora.

SEGUNDO.- En fecha 15-07-05 sufrió accidente no laboral. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 21-03-2007 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora ESGUINCE CERVICAL. SINDROME VERTIGINOSO EN TRATAMIENTO: ESGUINCE ART. ACROMIO-CLAVICULAR IZDA. SIN ALTERACIONES EN RMN. CONTRACTURA TRAPECIO. LIMITACION MOVILIDAD ACTIVA EN TRATAMIENTO. T.ESTRES POSTRAUMATICO EN TRATAMIENTO.

Mediante Resolución del INSS de 28-3-07 se acuerda no declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.-. La base reguladora de la prestación asciende a 749,03 euros y la fecha de efectos es de 28-03-2007.

CUARTO.-. Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

QUINTO.- El actor considera que la patología que presenta debe ser calificada como de de IP Parcial

SEXTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de marzo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de julio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su profesión habitual, interpone la representación letrada del INSS recurso de suplicación, articulando un solo motivo, procesalmente amparado en el apartado c) del art. 191 de la LPL , en el que denuncia infracción del art. 137.3 de la LGSS .

Sostiene la parte recurrente que la actora tiene capacidad residual para desempeñar su profesión sin disminución de ninguna índole, por lo que no se encuentra en la situación de IP Parcial que la sentencia combatida le reconoce.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia se desprende que la actora, que tiene la profesión de cajera-reponedora en un Hipermercado, sufrió accidente no laboral el 15-7-05, apreciando el EVI las siguientes lesiones: Esguince cervical, síndrome vertiginoso en tratamiento, esguince articulación acromio-clavicular izquierda, sin alteraciones en RMN, contractura trapecio, limitación movilidad activa en tratamiento y estrés postraumático en tratamiento.

Las limitaciones que se aprecian son aún susceptibles del oportuno tratamiento médico, no constando que aparezcan como previsiblemente definitivas, tal y como para cualquier grado de incapacidad exige el art. 136 de la LGSS . Además, como refleja la propia Juez a quo, sólo le limitan para situaciones de riesgo para sí o para terceros, así como para actividades de importante carga bimanual. No puede entenderse, como sostiene la sentencia combatida, que las funciones de cajera, reponedora consistan en tareas de contenido esencialmente de carga manual tanto para reponer productos como para cobrarlos y pasarlos por caja, y, por otra parte, la actora es diestra, teniendo afectado el miembro superior izquierdo.

Con tales parámetros fácticos, no aparece acreditado que su situación física ocasiones a la trabajadora una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión que ejerce, ya que sólo aparece limitada para actividades de importante carga bimanual, y entre las tareas de cajera-reponedora no se constata que se precise una carga bimanual, que además sea importante.

Para que el trabajador, o en este caso la trabajadora, sea acreedora a las prestaciones por IP Parcial no basta con el dato de que se aprecie una cierta dificultad o molestia, sino que se precisa que concurran menoscabos o limitaciones que disminuyan el rendimiento normal en el trabajo en un porcentaje no inferior al 33%, lo que en este caso no aparece acreditado.

Incluso la minusvalía que tiene reconocida la actora se basa en un 29% de discapacidad global, aunque ello no sea un dato determinante, por lo que ha de entenderse que la limitación funcional no alcanza el porcentaje exigido para dar lugar a la situación que la sentencia reconoce. Ha sido infringido, pues, el art. 137.3 de la LGSS , por lo que ha de procederse a revocar la sentencia dictada por el Juzgado.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de María Dolores frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, revocamos la expresada resolución, absolviendo a los Organismos demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1456-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.