Sentencia Social Nº 567/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3282/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003282/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00567/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 3282-12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1009-11

RECURRENTE/S: Samuel Y SERVICIOS INTEGRALES FIRIZA SL

RECURRIDO/S: SERVICIOS INTEGRALES FIRIZA SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de Septiembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 567

En el recurso de suplicación nº3282-12interpuesto por el Letrado DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ en nombre y representación deDº Samuel, y por el Letrado HECTOR LOPEZ JURADO en nombre y representaciónSERVICIOS INTEGRALES FIRIZA SLcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 14-12-11 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1009-11del Juzgado de lo Social nº7de los de Madrid, se presentó demanda por D. Samuel contra,SERVICIOS INTEGRALES FIRIZA SLen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14.12.11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Samuel contra la empresa 'Servicios Integrales Firiza, S.L', debo declarar y declaro Procedente el despido del actor, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación. Con extinción de la relación laboral desde el día 25-08-2011'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Samuel trabajó para la empresa 'Servicios Integrales Firiza, S.L' con antigüedad de 01- 07-2007, categoría de auxiliar de control y salario mensual prorrateado de 932,11 euros.

SEGUNDO.- Que el día 25-08-2011 se entregó al demandante carta de despido, folio 7, que es del tenor literal siguiente:

'Muy señor nuestro/a:

En relación con el contrato que, con fecha de 01 de Julio de 2007, y al amparo del Real Decreto que tenemos sucrito con Vd., esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo a partir del día de hoy 25 de Agosto de 2011, basándose en las facultades que a la misma se le reconocen en elArt. 54 del Estatuto de los Trabajadores, para proceder a un despido disciplinario.

Nos vemos obligados a tomar resta decisión debido a los hechos ocurridos el pasado lunes día 22 de Agosto, en donde la comunidad en donde Vd presta sus servicios sufrió el robo de 4 bicicletas, estando Vd. dormido en dicho servicio y que la Dirección de la empresa ha tenido constancia en el día de ayer por medio de unas grabaciones aportadas por la Administración de la Comunidad de la URBANIZACIÓN000 , en donde se observa con gran claridad que Vd. estaba dormido y delante de Vd. pasan varias personas ajenas a la propiedad llevándose las bicicletas.

Esta falta está tipificada en elEstatuto de los trabajadores en su Art. 54 apartado 2 punto b), d) ye) como Falta muy Grave, por lo que la Dirección de la empresa no puede dejar pasar la gravedad de dicha actuación y ha juzgado conveniente sancionarle con el Despido.

Informarle que ya en su expediente personal y con fecha de Julio de 2009, tiene una amonestación por escrito de características similares, habiéndole encontrado dormido un vecino en su puesto de trabajo.

Junto con la presente se le hace entrega de la liquidación correspondiente a su cese en la empresa.

Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo.

TERCERO.- Que en la noche del 22 de agosto mientras el actor prestaba servicios de control en la garita de entrada de la comunidad de la URBANIZACIÓN000 de Madrid se quedó dormido, circunstancia que fue aprovechada por varias personas que entraron en el interior del recinto de la Comunidad apoderándose de varias bicicletas que sacaron de la misma piando con ellas por delante del Sr. Samuel que solo se enteró de lo que había pasado días después cuando fue informado de ello por la empresa.

CUARTO.- El trabajador en 25-08-11 firmó saldo y finiquito en el que se dice: 'relación laboral que doy por resuelta a mi entera conformidad con esta fecha, renunciando expresamente al ejercicio de cualquier acción judicial o administrativa que pudiera corresponderme en virtud de la relación laboral ahora extinguida'. El actor firmó de conformidad sin expresar su oposición, folio 82. El demandante ha percibido la cantidad de finiquito, folio 83.

QUINTO.- La Comunidad reclamó a la empresa demandada el abono de las bicicletas sustraídas, habiendo procedido Servicios Integrales Firiza, S.L ', al abono de las mismas, folios 98 a 107 y testifical.

SEXTO.- El contenido de las cartas obrantes a los folios 98 y 99 ha sido reconocido en el acto del juicio oral por el Vicepresidente de la Comunidad.

SEPTIMO.- Se dan por reproducidas las denuncias presentadas por los afectados, folios 109 a 116.

OCTAVO.- El trabajador prestaba servicios de jueves a domingo de 3 de la tarde a 7 de la mañana, interrogatorio de la empresa y testifical.

NOVENO.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargos de representación sindical o unitaria en la empresa, de la que se desconoce el número de trabajadores.

DECIMO.- La papeleta de conciliación se presentó el 31-08-2011 y el acto tuvo lugar el 16-09-2011 con el resultado de 'Sin Avenencia', folio 6.

La demanda tuvo su entrada en Jurisdicción social el 21-09-2011, folio 2.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda del actor declarando procedente su despido disciplinario y contra ella han recurrido ambas partes. La empresa ha resultado absuelta y el único motivo de su recurso, amparado en el apartado b) del art. 193.b) de la LRJS, solicita una modificación del hecho probado 8º en lo relativo al horario del actor. El art. 17.5 de la LRJS permite el recurso de la parte que ha obtenido sentencia acorde con sus pretensiones, con el objeto de revisar los hechos probados o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria - asumiendo la jurisprudencia que así lo venía declarando - pero en todo caso sería preciso que la parte concretase cuál es el efecto desfavorable que se puede producir para la recurrente de no modificarse ese hecho probado, tarea que la recurrente en este caso no ha abordado. De otra parte, la impugnación articulada se apoya en medios de prueba no idóneos, como son el interrogatorio de testigos o de la demandada, y en el escrito de demanda, que no es prueba documental. Por todo ello se impone la desestimación del recurso, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS, que se detallarán en el fallo.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso del trabajador se formulan cuatro solicitudes de revisión de hechos probados, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En cuanto al hecho 1º se impugna el salario declarado, proponiendo el de 932,11 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias. Se ha de aceptar la modificación, ya que esa cuantíaes la del mes del despido, y también de los tres meses anteriores, que son los únicos en los que el trabajador cobró horas extraordinarias, por lo que no hay razón para efectuar un promedio del último año.

Respecto al hecho probado 2º se solicita la adición del siguiente párrafo:'El miércoles 24 de agosto de 2.011 se celebró una reunión en el centro de trabajo donde se reprodujo el contenido del video y la empresa le comunicó al trabajador que 'ya se podía ir y que ya le notificarían el despido'.

Aunque se tratara de un hecho conforme, como se aduce, carece de trascendencia, pues la expresión de que 'ya se podía ir y que ya le notificarían el despido', habiéndoselo comunicado la empresa al trabajador al día siguiente, no constituye un despido verbal, sino un permiso al trabajador para que se ausente y no continúe ya la prestación de trabajo, habiendo mediado unas horas entre esa indicación y la notificación de la carta de despido. Por ello se desestima la solicitud.

En cuanto al hecho probado 3º se propone la siguiente modificación: 'El día 25 de agosto de 2.011 D. Casiano , vecino del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Madrid presentó denuncia en la comisaría de policía nacional de distrito de Fuencarral de Madrid por la sustracción detectada por su hijo el 24/08/2011 a las 19:15 horas. La bicicleta había sido adquirida el 30/08/2010 por el precio de 359,95 E. En la denuncia se dice que el vigilante de seguridad le informó que una vez realizada la inspección de los videos observa como un individuo posiblemente menor de edad, accede mediante escalo al interior de la urbanización, no pudiendo aportar más datos de si éste ha podido ser autor de los hechos'.

La impugnación no puede estimarse, ya que el juzgador ha tenido en cuenta pruebas de interrogatorio no revisables por el contenido de una documental que pudiera entrar en contradicción, ya que la ponderación de los distintos elementos de prueba se atribuye al juzgador de instancia y no puede apreciarse error evidente. Por otra parte, los documentos invocados por el recurrente, que son las denuncias efectuadas por los propietarios de la comunidad no demuestran la veracidad de sus afirmaciones, sino solamente el hecho de su presentación y el contenido de lo que ellos manifestaron ante la autoridad. Por último, incluso atendiendo a dichas manifestaciones, no existe discrepancia con lo declarado probado salvo en una de ellas. La sentencia declara que los hechos ocurrieron la noche del domingo 21 al lunes 22 de agosto; una denuncia dice que se detectó la sustracción de la bicicleta el 24, pero desconoce cuándo ocurrió el hecho; una segunda denuncia manifiesta que la sustracción ocurrió entre el 20 y el 22, lo cual no es contradictorio con lo que se ha declarado en la sentencia; y solamente la tercera denuncia afirma que la sustracción ocurrió el 20. Pero en definitiva, como ya se ha dicho, es el juzgador quien aprecia en su conjunto los diversos medios de prueba practicados, y las declaraciones contenidas en la denuncia no son más que el reflejo de lo que el denunciante afirmó, pero no la prueba de su veracidad.

Finalmente, se interesa que al hecho probado 4º se adicione la siguiente frase:'La empresa ha abonado 359,95 E a D. Casiano , 359,95 E a Santiago y 150 E a D. Luis Manuel '.

Pero el propio recurrente reconoce que tal revisión no afecta al enjuiciamiento del despido, por lo que el motivo se desestima en su totalidad.

TERCERO.-En el segundo motivo, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se alega en el apartado A) del motivo la infracción de los arts. 49.1.a ) y k) del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo que el documento de liquidación y finiquito no es liberatorio.

El texto que consta en dicho documento, firmado por el trabajador, es el siguiente:'El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación los salarios devengados hasta el día de hoy y la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie. Con el percibo de dicha cantidad me doy por totalmente saldado y finiquitado por todo tipo de conceptos, ya fuesen salarios, indemnizaciones, horas extraordinarias, salarios de tramitación, atrasos, vacaciones, dietas, desplazamientos y/o cualquier otra percepción salarial o extrasalarial devengada durante mi relación laboral, que doy por resuelta a mi entera conformidad con esta fecha, renunciando expresamente al ejercicio de cualquier acción judicial o administrativa que pudiera corresponderme en virtud de la relación laboral ahora extinguida o, de haberla/s interpuesta, a desistir de la/s mima/s.'

En la jurisprudencia más reciente se viene apreciando una línea más restrictiva que en la doctrina tradicional respecto a la validez liberatoria del finiquito y se plasman unos nuevos criterios. En la STS 13-5-08 y en la STS 21-7-09 las fórmulas empleadas en el documento se declara la falta de eficacia liberatoria del finiquito con base en ciertos criterios antes no empleados: porque antes se había producido el despido; o porque el finiquito está ya impreso y no se ha suscrito con la presencia de los representantes de los trabajadores; o porque en casos de despido objetivo no se ha abonado la totalidad de la indemnización y preaviso en los mínimos legalmente establecidos sin que resulte patente la finalidad transaccional del pacto. Siguen la estela de la STS 21-7-09 las de 19-10-10 y 11-11-10, en las que el texto del finiquito era semejante al de estos autos, pero también se declara la falta de eficacia liberatoria y se limita la posible disponibilidad de los derechos laborales al supuesto de que el finiquito comporte una transacción, al declarar (fundamento jurídico tercero STS 11-11-10 ) lo siguiente:

'3.- En relación con la renuncia de derechos la reciente jurisprudencia dela Sala, STS 21-07-2009, rec. 1067/08, con cita de lasSTS de Sala General 28-02-2000, rec. 4977/98y 28-04-2004, rec. 4247/02, ha señalado que 'una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias derivadas. Una limitación, al efecto, violaría el derecho concedido por elartículo 49.1 a) yd) E.T. a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador y, también infringiría la norma común de contratación establecida en elartículo 1256 del Código Civilque únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes'. En el mismo sentido lasSTS 23-06-1986,23-03-1987,26-02-1988,y 9-04-1990.

La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han señalado lasSTS 24-06-1998, rec. 3464/1997;28-02-00, rec. 4977/1998;11-11-03, rec. 3842/02;18-11-04, rec. 6438/03y27-04-06, rec. 50/05.

LaSTS 28-04-04, rec. 4247/02ha señalado que 'el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del E.T. y de la L.G.S.S. exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito laboral de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales (art. 1809 CC. en relación con losartículos 63,67y84 L.P.L.). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aún en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra elart. 84.1 L.P.L., a tenor del cual 'si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo'. Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (artículo 1809 C.c.), en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige elartículo 1815 C.c, sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia (art. 1815.2 C.c.).

4.- La Sala ha mantenido que los finiquitos sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible en principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- vienen sometidos como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o, en su caso, transacción - en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (art. 1261 C.c) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, (STS 28-02-00, rec. 4977/98;24-07-00, rec. 2520/99;11-06-08, rec. 1954/07y 21-07-09, rec. 1067/08).'

Y en esta misma línea ha de citarse la sentencia del TS de 24-6-11 , en la que se comparan los documentos de finiquito de la sentencia recurrida y la de contraste, llegando a la conclusión de que ninguno de ellos incorpora una voluntad propia del trabajador de extinguir la relación laboral:'Las expresiones que se contienen en uno y otro documento -respectivamente: 'aceptando expresamente la extinción de la relación laboral' y 'dejo concluido mi contrato de trabajo'- son equivalentes: en ambos casos se está describiendo una realidad, a saber, que el contrato de trabajo está extinguido por la denuncia unilateral del mismo hecha por el empresario en la previa carta de despido; el trabajador, que constata esto, no por ello está manifestando su acuerdo con dicho despido o su voluntad de dimitir.(...) en cuanto al alcance de la declaración efectuada en el documento, es claro que en el caso que nos ocupa no ha habido ni voluntad extintiva por parte del trabajador, ni mutuo acuerdo ni transacción alguna. Es la empresa la que unilateralmente decide despedir al trabajador'

Añade la STS 24-6-11 las siguientes consideraciones, que incorporan la novedad de considerar contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la renuncia genérica a interponer acciones judiciales, tan frecuente en los documentos de finiquito:

'No pudiendo apreciarse vicios en el consentimiento, debemos analizar finalmente la cuestión de la limitación del valor liberatorio del finiquito en relación con el principio de indisponibilidad delartículo 3.5 del ET, interpretado a la luz delartículo 24 de la CE. La doctrina de esta Sala puede resumirse diciendo que es posible que un documento de finiquito contenga válidamente una renuncia a accionar siempre que se cumplan dos requisitos: que dicha renuncia no se efectúe en términos genéricos sino en relación con el preciso contenido de los derechos a que el finiquito se refiere; y que dicho finiquito exprese, como antes hemos examinado, una declaración de voluntad inequívoca en relación con la acción concreta a la que se renuncia, carente de vicios del consentimiento y plasmación de un negocio transaccional en los términos antes expuestos. Todo ello debe ser interpretado restrictivamente, en el sentido más favorable a la conservación del derecho a accionar judicialmente, que es parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.(...) Los términos del finiquito del caso de autos no cumplen con estos requisitos. Ya hemos visto anteriormente que no hay transacción alguna, ni referencia concreta a los términos del despido, ni a su posible indemnización ni a la renuncia del trabajador a impugnarlo (de hecho ya había iniciado la impugnación presentando la papeleta de conciliación), refiriéndose exclusivamente a la liquidación de las partes proporcionales del salario y añadiendo además una genérica -y, por tanto, inválida- renuncia a 'ejercitar acción alguna contra la empresa'.

En la sentencia del TS de 12-6-12 se afirma que'Es evidente que, mediando una carta de despido, no hay extinción por voluntad unilateral del trabajador',con lo que se da a entender que si ha habido despido, por mucho alcance liberatorio que se quiera dar a las expresiones que constan en los finiquitos, no va a ser posible reconocerles dicha eficacia.

En la misma línea puede citarse la sentencia del TS de 7-6-12 , si bien en este caso se une el dato de la inclusión en el finiquito de una indemnización en cuantía notablemente inferior a la correcta, en la cual se declara:

'A este respecto hay que señalar que el documento suscrito por el trabajador tiene el siguiente contenido: 'El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar'.

No procede atribuir ninguna virtualidad extintiva al hecho de que el trabajador haya firmado el citado documento ya que fue la empresa y no el trabajador la que decidió unilateralmente extinguir el contrato, procediendo seguidamente a suscribir el trabajador al documento de saldo y finiquito, abonando la empresa, en concepto de indemnización, una cantidad sensiblemente inferior a la que le correspondía. '

Como resumen, puede inferirse que, dejando aparte el supuesto de la transacción, la eficacia liberatoria del documento de finiquito en supuestos de extinción del contrato por decisión unilateral del empresario con abono de conceptos a los que en todo caso tendría derecho el trabajador, no puede desprenderse de expresiones tales como las habituales en el sentido de darse el trabajador por totalmente saldado y finiquitado, dar por concluida o extinguida la relación laboral, comprometerse a nada más pedir ni reclamar, ni renunciar a ejercitar acciones contra la empresa. Tales expresiones han sido consideradas por el TS en algunos casos suficientes para reconocer al documento de finiquito eficacia liberatoria, pero no lo son en sentencias más recientes tal como se ha expuesto.

Por ello en el presente caso no puede reconocerse eficacia liberatoria al finiquito suscrito por el trabajador, dado que de su texto no puede inferirse transacción alguna y la renuncia al ejercicio de acciones judiciales es nula, habiendo percibido el trabajador solamente los devengos salariales a los que en todo caso tendría derecho.

CUARTO.-No obstante, la sentencia de instancia ha analizado la calificación del despido, por lo que el recurrente por su parte ha formulado los apartados B), C) y D) del motivo segundo, denunciando en el B) la infracción de los arts. 56 del ET y 110 de la LPL , aduciendo que ha existido un despido verbal el día 24 de agosto.

Como ya se ha adelantado al resolver el motivo correspondiente de error de hecho, no se puede compartir tal tesis, que cae en un exceso de formalismo, pues no puede deducirse voluntad extintiva inmediata de la empresa cuando el día 24 indica al trabajador que ya se puede ausentar porque le van a notificar la carta de despido, y en efecto al día siguiente se le entrega la comunicación escrita, lo cual constituye el único acto de despido. La indicación del día anterior simplemente exonera al trabajador de la prestación de servicios hasta la entrega de la carta, que no se ha dilatado más que algunas horas o todo lo más un día.

En el apartado C) se alega la infracción del art. 55.2 del ET , para sostener que si la empresa quiso subsanar los defectos del despido verbal entregándole la carta de despido, le faltó el requisito de poner a disposición del trabajador 'los salarios devengados en los días intermedios', según manifiesta, si bien en realidad sería como máximo un día de salarios de tramitación. En todo caso, en consonancia con lo que se acaba de razonar, no estamos ante un supuesto del art. 55.2 del ET , porque no había ningún despido verbal que subsanar, por lo que tampoco se puede compartir la argumentación del recurrente.

QUINTO.-En el apartado D) se alega la infracción de los arts. 54 y 58.1 del ET . Sostiene el recurrente, en síntesis, que no se ha acreditado que la sustracción de bicicletas se produjera cuando el actor se hallaba dormido, que el hecho de quedarse dormido un momento, lo cual sí reconoce, no ha causado ningún daño ni puede justificar el despido, que no se trata de una empresa de seguridad ni de funciones de vigilante - ya que el actor es auxiliar de control - y según el convenio de Empleados de Fincas Urbanas (BOCM 16-1-02 y 30-4-04) no debe realizar funciones de seguridad privada y según dicho convenio no procedería la sanción de despido. Añade que si el trabajador tiene problemas por su edad para prestar servicios en turno de noche se le podría haber cambiado el turno o haberle despedido por ineptitud sobrevenida.

Ante todo no es posible partir de otros hechos que los declarados probados, al haberse desestimado la revisión pretendida, y por ello se ha de tener por acreditado que el actor, auxiliar de control, se quedó dormido mientras prestaba servicios como tal en la garita de entrada de la finca de una comunidad de propietarios, circunstancia que fue aprovechada por varias personas que entraron en el interior del recinto de la comunidad apoderándose de varias bicicletas, pasando con ellas por delante del actor, quien solo se enteró de ello días después cuando la empresa se lo dijo. Los propietarios afectados presentaron las correspondientes denuncias. La comunidad reclamó a la empresa del actor el abono del coste de las bicicletas y efectivamente la demandada pagó lo reclamado.

Como en el propio recurso se manifiesta, el art. 59 del convenio de empleados de fincas urbanas establece como falta muy grave el abandono notorio de la vigilancia del edificio, expresión en la que puede quedar comprendido sin dificultad el hecho de quedarse dormido profundamente en las circunstancias expuestas, sin advertir siquiera el paso de las personas que se habían apoderado de las bicicletas. La dejación de los elementales deberes del puesto de trabajo es constitutiva de transgresión de la buena fe contractual a tenor del art. 54.2.d) del ET , tanto si es dolosa como si es debida a negligencia inexcusable ( sentencias del TS 14-2-90 con cita de jurisprudencia anterior, 15-6-90 y 23-1-91).

La cuestión que se plantea en este recurso ha sido abordada por la sentencia del TS de 19-9-89 en los siguientes términos:'El despido del vigilante que duerme con deliberación o negligencia en lugar de vigilar ha sido considerado reiteradamente por esta Sala como conducta de infracción subsumible en elart. 54 n.º 2 d) ET. En tal sentido se pronuncian, entre otras, lasSentencias de 7 de mayo de 1983,de 10 de diciembre de 1984, y (con matices en los que no es necesario entrar) de 25 de febrero de 1985. Esta doctrina debe ser mantenida. El vigilante que duerme durante el tiempo de trabajo incurre, genéricamente, en una de las posibles transgresiones de la buena fe contractual, que es la «pasividad o inhibición» en la prestación del trabajo (STS 10-12- 1984). Más específicamente puede decirse que la conducta del vigilante de entregarse al sueño incurre también en abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En efecto, de acuerdo con otro pronunciamiento de esta Sala de 14 de enero de 1985 existe abuso de confianza cuando un trabajador aprovecha para el incumplimiento de sus deberes la circunstancia de contar con un amplio ámbito de autonomía en la ejecución del trabajo; circunstancia que concurre, entre otros supuestos, cuando, como en el caso de autos se da una particular dificultad de control en la práctica del mismo.'

Por otra parte, no consta que el demandante hubiera manifestado quejas acerca de su horario o de dificultades físicas que pudiera padecer, por lo que no se ve causa para haberle cambiado de turno ni menos para haberle despedido antes por ineptitud sobrevenida. El mero hecho de que dos años antes se le hubiera impuesto una sanción de amonestación por quedarse dormido en el puesto de trabajo no es suficiente para llegar a aquellas conclusiones mantenidas por el recurrente.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso del actor y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por el demandante D º. Samuel , y por la demandada SERVICIOS INTEGRALES FIRIZA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de MADRID en fecha 14.12.11 en autos sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas el recurso del demandante. En cuanto al recurso de la empresa, se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme, sin costas al no haber sido impugnado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 003282-12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.