Sentencia Social Nº 567/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2811/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2811/2013 (S) Sentencia nº 567/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 567/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Emma , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1135/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Emma , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de mayo de 2.013 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Dña Emma figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

Su profesión habitual es panadera en supermercado. Este trabajo implica bipedestación y manipulación de cargas no concretadas.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 29/6/11 el INSS dictó resolución denegatoria.

TERCERO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico: escoliosis dorso lumbar por hemivertebra D7 y trastorno adaptativo.

CUARTO.-Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Emma , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de panadera de supermercado, derivada de enfermedad común, pretensión que había sido denegada en vía administrativa, por padecer: escoliosis dorsolumbar por hemivértebra D7 (vértebra que no se ha desarrollado totalmente) y trastorno adaptativo.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la adición al hecho probado 1º de un nuevo párrafo en el que se declare que su trabajo 'implica la bipedestación y manipulación de cargas consistentes en cargar cajas de masa precocinada, cargar las bandejas en los carros con la masa fermentada y transportarlos hasta la máquina fermentadora, cargar bandejas de pan horneado y descargarlas en el mostrador de ventas, tratándose de cargas medias', revisión que no podemos aceptar no sólo por ser innecesario para la Sala que se nos describan las funciones que realiza la actora como panadera de supermercado, sino porque la valoración de las cargas que realiza la actora se justifica con informes médicos, que no son documentos suficientes para acceder a la modificación del relato fáctico, ya que los conocimientos médicos no incluyen las condiciones que afectan a los diferentes puestos de trabajo.

En segundo lugar solicita la adición al hecho probado 3º de las siguientes dolencias, que no han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de instancia por haberse diagnosticado con posterioridad al hecho causante, 'meniscopatía y osteocondritis de rodilla derecha (RM septiembre de 2.011), omalgia, acromion tipo II (RM 22 de marzo de 2.010) y cervicalgia', por estimar que estas lesiones eran anteriores al dictamen de Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de junio de 2.011.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.004 (RJ 20051593) ' No se consideran hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.986 y 5 de julio de 1.989 ), ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1.987 ), ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y de 23 de septiembre de 1.987 ).', en consecuencia, siendo las dolencias que se pretenden hacer valer en el recurso de carácter degenerativo y anteriores al informe médico de síntesis, procede su inclusión en el relato fácticoy declarar que 'la actora presenta el siguiente cuadro clínico: escoliosis dorsolumbar por hemivértebra D7, meniscopatía y osteocondritis de rodilla derecha, omalgia, acromion tipo II, cervicalgia y trastorno adaptativo.', revisión que carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo, toda vez que que no se ha acreditado la incidencia de las mismas en la capacidad laboral de la actora.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la inaplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente total, definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba.., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)».

En el presente caso, las dolencias que padece la actora no le impiden el desempeño de su actividad profesional de panadera de supermercado pues aunque le afecten a la bipedestación, no consta que esta secuela revista la gravedad suficiente como para impedirle desempeñar su trabajo habitual, además de ser la escoliosis que padece congénita y tener las mismas una antigüedad de más de dos años como se declara en el recurso, sin impedirle desarrollar su trabajo habitual.

En consecuencia, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario'( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede denegación de la prestación de incapacidad permanente total que solicita como petición principal en el recurso.

Pero además estas dolencias tampoco son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma',y que se caracteriza porque la trabajadora puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, circunstancias que tampoco podemos apreciar, pues no se acredita que estas dolencias le disminuyan su capacidad laboral en al menos el 33% que la Jurisprudencia exige para reconocerle la incapacidad permanente parcial, por lo que no apreciándose una disminución significativa de ésta debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Emma , contra la sentencia dictada el día 21 de Mayo de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por Dª. Emma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta resolución por el transcurso del plazo sin prepararse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a