Sentencia Social Nº 567/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 443/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010183

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010183

SENTENCIA Nº: 567/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones , D. FLORENTINO EGUARA MENDIRI y D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por HOTEL INDAUCHU, S.A. y Gonzalo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 28 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gonzalo frente a FOGASA, GRUPO URVASCO S.A., HOTEL INDAUCHU, S.A., HOTEL MAZARREDO 61 S.A. GRAN HOTEL DOMINE y VIZCAINA DE EDIFICACIONES S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARA MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ç

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El demandante D. Gonzalo , ha venido prestando sus servicios para la empresa HOTEL INDAUTXU S.A. con una antigüedad de 21/09/2001, categoría profesional de encargado de banquetes y salario mensual con p/p de pagas extras de 3.041,42 euros.

2º.- El demandante suscribió en la señalada fecha 21/09/2011, contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, dicho contrato se convirtió en indefinido, con fecha 01/09/2002.

3º.- El demandante ha venido prestando servicios como encargado de banquetes. En la empresa existían varios encargados, de carta d/restaurante/de banquetes y responsable de barra. Desde el año 2.012 se procedió a restructurar la organización, contratando con fecha 1/10/2012 a un Maitre general, D. Rubén desapareciendo los mandos intermedios de encargados.

4º.- El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal en el periodo 27/06/12 al 15/11/2012 y desde el 28/02/2013 al 28/08/2014.

El demandante causó de nuevo procesos de incapacidad temporal e interesando la declaración de incapacidad permanente con fecha 02/10/2014.

Por resolución de fecha 16/10/2.014 se dengó la prestación de incapacidad permanente.

5º.- Después del proceso de incapacidad temporal, con fecha 28/08/2014, se reincorporó a la prestación de servicios, y ante ello la empresa le concedió unos días de vacaciones al no haber disfrutados las del año 2.013-14, después de estas le fue encomendado actividades en el lobby bar, y otras actividades de camarero. Verbalmente se le mencionó que no haría funciones de encargado de banquetes pues todas las funciones de encargado habían sido resididas en la persona del Sr. Rubén .

6º.- El demandante con fecha 1/10/2014, formulo demanda jurisdiccional de modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo, habiendo sido turnada al el juzgado de lo social nº 3, esta se encuentra suspendida. La notificación a la empresa de dicha reclamación lo ha sido con posterioridad al despido acontecido.

Asimismo y con fecha 24/09/2014, el demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, lo que fue conocido por la empresa posterior al despido del demandante.

7º.- El demandante con fecha 6-10-14, recibió carta de extinción en la que literalmente se dice:

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que debido a la actual situación económica de la empresa, que pasamos seguidamente a relatar, nos vemos en la obligación de proceder a amortizar su puesto de trabajo de conformidad con el articulo 52.c) del vigente Estatuto de los Trabajadores con efectos de fecha hoy 06/10/2014.

Las razones económicas que nos han obligado a tomar esta decisión son las siguientes:

Como Ud. conoce, el sector de Hostelería de la ciudad de Bilbao está sufriendo de manera muy acuciada la crisis económica que llevamos arrastrando los últimos años, como reflejan los datos facilitados por el Observatorio Turístico de Euskadi, con un resultado de ocupación del 67.80% en 2012 frente a un 6350% en 2013 o el descenso de llegada de turistas de 596.553 en el 2012 a 583.282 en el 2013. Esta situación ha obligado por ejemplo al cierre completo en el 91-10 2011 del TRYP SONDIKA (aeropuerto Bilbao) o más recientemente a la entrada en concurso de acreedores de JARDINES DE ALBEA S.L. (hotel Huso.. Jardines de Albia). De la misma manera la crisis ha afectado de manera notable a la restauración, conocido por todos es el cierre del restaurante BERMEO del hotel ERCILLA (catalogado como mejor restaurante de hotel de España) o la reciente salida en Febrero del grupo Iruña del HOTEL SERCOTEL COLISEO donde ofrecía el servicio de restauración (actualmente el SERCOTEL COLISEO tiene cerrado los servicios de almuerzos).

En nuestro Hotel Silken Indautsu, ya desde hace años se vienen realizando ajustes tanto en el servicio y organización de los diferentes puntos de venta en el área derestauración, como en los costes del mismo por ser totalmente deficitarios, como posteriormente expondremos con datos concretos.

Debido a que la situación económica tanto del Hotel en su conjunto como del Área de Restauración, sigue siendo negativa, la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de prescindir del Maitre de Banquetes y amortizar este puesto de trabajo.

Según contabilidad de la empresa, HOTEL INDAUTXU, S.A. cerró los ejercicios económicos con los siguientes resultados de PÉRDIDAS:

-Ettcieio 2(111

4.414373,37 t

Ejercicio 2012

-198.316,06 €

Ejercicio 2013

14.425,78 €

Ejercicio 2014 (cierre contable a 31/07/2014) ........

-89.417,27€

Los anteriores datos, pese a la gestión realizada en los últimos años, siguen arrojando pérdidas muy elevadas y con la perspectiva de repetición de resultados negativos en el presente ejercicio 2614, datos todavía lógicamente sin cerrar, pero en todo caso de pérdidas, lo que nos obliga, en un ejercicio de responsabilidad, a adoptar medidas que contribuyan a mejorar los resultados de la empresa y nos den ciertas garantias de mantenimiento de la actividad hotelera.

El área de Alimentos y Bebidas, a la que Ud. pertenece, el año 2012 arrojó unas pérdidas de ¿ 76.472€, el año 2013 pérdidas de -156.600C y el presente año pérdidas acumuladas a Agosto 2014 de -15%.`731€ que prevemos serán aún mayores al cierre del ejercicio.

Asimismo, e) informe de producción diario del área de Restauración para los ratios de producción, cubiertos, precio medio y gastos de personal arrojan las siguientes cifras;

2010

2011201220132014I AYB 2.111.9811.888.2721.722.5161.639.9121.067.580 CAFETERIA424.119 297.757309.557 243.007 .175.511COFFEE BREAK38.78423.32473.097 I87.35854.280CONVENCIONES31.62313.913***BANQUETES644.348I 502.515I 354.578337.749237.222

20102011201220132014COFFEE BREAK1191413i10BASMS_SUES)6255585150

2010

20112012 2013

TOTAL2.505.9722,750.2582.511.714 2.398.671

SOLO AYB1.449.7401.288.4071.238.634 Í 986.566

En el conjunto del Hotel (Alojamiento y Alimentos y Bebidas) las cifras siguen siendo negativas como podemos comprobar en el cuadro de más abajo, tanto en margen como en producción, ocupación y precio medio de habitación. Y nuestra previsión a cierre del presente ejercicio 2014 es, por las cifras acumuladas a Agosto, de tendencia igualmente

negativa, como pochanos comprobar, tvás aya tenitrido tfr,. Vate at pme.stro histórico de datos, las cifras en el último cuatrimestre empeoran notablemente por la menor actividad comercial y turística en la ciudad de Bilbao.

DATOS HOTEL INDAUTXU 2012 Y 2013

2012

2013DiferenciaAgosto

2013Agosto

2014Diferencia

Producción5.093.2784.809.131-284.147 C3.244.8743.228.688-3.814€

Ocupación73,62%73,06%-0,56%61,21%68,88%7,67%

Precio medio

hab.65,02 e64,66 €-0,36€69,52€66,51€-3,01€

Margen Explotación 707.272€640.634£ -66.638€406.367453.36246.995€

Nos vemos por lo tanto ante la imperiosa necesidad de acometar medidas adicionales para reducir costes y adaptar la plantilla a la situación real de la empresa, con el fin de contribuir a superar esta situación económica negativa.

Por tanto la Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a la amortización del puesto de Maitre de banquetes, ya no solo porque corno se puede comprobar con las cifras aportadas, por el volumen de ventas en banquetes no tiene ningún sentido tener a un responsable solo de esta área, sino que además lo puede realizar perfectamente el Maitre de Restaurante, proce.dmiento y actuación que además hemos estado realizando en los últimos 18 meses como consecuencia de la ausencia del Sr. Gonzalo por motivos de baja por 1T, sin haber necesitado incorporar un sustituto.

Por otro lado hemos de decir que hemos acompañado en estos últimos años otras medidas adicionales que conducen al ahorro de los costes, tales como aplazamiento de pagos a Seguridad Social, aplazamiento de pagas extras, negociación con proveedores, ajuste en contratos de suministros, y reducción de salarios para aquellos empleados con salarios altos y muy por encima de convenio, tales como 2 camareros de Sala, Jefe de Cocina y tres cocineros, Jefe de Recepción y Gobernanta, un total de OCHO empleados a los que hemos disminuido el salario una media del 15%.

Esta medida de amortización de su puesto de trabajo debe coadyuvar a equilibrar la plantilla a la situación real de la empresa y carga de trabajo, de forma que se puedan ajustar el capital humano productivo a la situación real de facturación y necesidades de la compañía.

La existencia de una situación económica negativa, concretada tanto en resultados contables negativos ya desde 2011, como en una persistente caída en los ingresos, la previsión de pérdidas para el ejercicio actual y las dificultades de liquidez que atraviesa la empresa, susceptibles de verse agravadas durante 2014, nos obligan a acometer medidas que petinitan tanto una reducción en los costes -y gastos que soporta el HOTEL 1NDAUTXU, corno una mejor adecuación de sus recursos humanos a las necesidades reales de ]a empresa a fin de garantizar tanto la viabilidad del proyecto empresarial como una mejor adaptación de los recursos de la empresa a su negativa situación económica.

De conformidad con el artículo 53. 1 b) del vigente Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición en este acto, la indemnización de 20 días de salario por año de servido, prorrateándose por meses pos periodos de tiempo inferiores a un año y con máximo de doce mensualidades que asciende a 27.455,98 € y que es la que ponemos a su disposición en este momento.

Asimismo, al no proceder al preaviso legal de 15 días, le abonamos los salarios correspondientes a dicho periodo junto con su liuqidación final, saldo y finiquito que tambien pones a su disposicion.

Sin otro particular,> >

Al demandante se le ha hecho efectiva la indemnización por un importe de 27.455,98 euros.

8º.- La empresa en el año 2012 tuvo unas pérdidas de 377.155,65 euros, siendo la cifra de negocios de 5.076.276; en el año 2.013 obtuvo unas perdidas por un importe 583.386 siendo la cifra de negocios de 4.789.015; en el año 2.014 (al mes de julio )unas pérdidas de 89.316,66 euros, siendo la cifra de negocios de 2.678.430,78 euros.

En el área de alimentos y bebidas del Hotel Indautxu se ha producido unas perdidas de 76.472 (año 2012); 156.600 en el año 2.013, y 158.731 en el año 2.014.

9º.- La mercantil Hotel Indautxu S.A, (Sociedad Unipersonal) se constituyó en Vitoria-Gasteiz (Alava) como sociedad anonima por un periodo de tiempo indefinido el 23 de enero de 1987 con el nombre de Apartahotel Gordoniz Indautxu S.A. Con fecha 12 de enero de 1988 cambió su denominación social por la actual y trasladó su domicilio social a Bilbao (Vizcaya).

Su objeto social consiste en la explotación de diversos negocios relacionados con la hosteleria y distribución, así como promoción, gestión y ejecución de todo tipo de planes urbanísticos y proyectos de urbanización. También se incluye como tal la participación en el capital de otras sociedades.

La actividad principal de la Sociedad consiste en la explotación del Hotel Indautxu en Bilbao, con una clasificación de cuatro estrellas y perteneciente a la cadena Silken.

La Sociedad es cabecera de grupo, pero no ha formulado cuentas anuales consolidadas por estar dispensada de esta obligación, de acuerdo con la normativa vigente, al integrarse el grupo en la consolidación de un grupo superior (Grupo Urvasco) cuya sociedad dominante es Numerus Clausus, S.L. que se rige por la legislación mercantil vigente en España, con domicilio social en Bilbao (Vizcaya) y domicilio fiscal en Vitoria- Gasteiz (Alava).

El grupo mercantil lo conforman además del Hotel Indautxu SA las siguientes:

>

De las sociedades Grupo Urvasco SAU, Hotel Amara Plaza SA, Hotel Indautxu SA, y Hotel Mazarredo 61 SL, es administrador único D. Indalecio .

10º.- Se dan por reproducidos las escrituras de constitución y estatutos de las sociedades demandadas, toda vez obrante en la prueba documental de la parte actora.

11º.- El Grupo Urvasco, Hotel Indautxu y Amara Plaza avalaron un préstamo de la mercantil Hotel siete Coronas de Murcia y por un importe de 7.750.000 euros.

Consecuencia de ello el Hotel Indautxu ha tenido problemas de embargos asi como deudas con las Instituciones habiendo solicitado aplazamientos. Ante ello la empresa Hotel Mazarredo 61 (Hotel Domine), dejo la TPV cargando los pagos del Hotel Indautxu en la citada TPV del Hotel Domine y este se lo reintegraba, ello ha acontecido durante seis meses del año 2.014..

12º.- Trabajadores que prestaron servicios en el Hotel Indautxu, luego fueron contratados por el Hotel Domine, respetándose las antigüedades de los contratos suscritos con el Hotel Indautxu.

13º.- En alguna ocasión como consecuencia del cierre por obras de los salones del Hotel Indautxu se han celebrado tales en el Hotel Domine, desplazando los trabajadores del Hotel Indautxu al Hotel Domine.

14º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

15º.- Con fecha 13-3-14, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo esencial la demanda formulada por D. Gonzalo frente a HOTEL INDAUTXU S.A. y HOTEL MAZARREDO 61 SL, VIZCAINA DE EDIFICACIONES S.A.,, GRUPO URBASCO S.A., en situación concursal y su administración concursal, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas HOTEL INDAUTXU S.A. y HOTEL MAZARREDO 61 S.L. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora con devolución de esta de la suma indemnizatoria percibida o el abono de la indemnización de 55.670,48 euros, de los que se compensaran con los 27.455,98 euros percibidos, no procediendo salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión que lo serán desde el 6-10-14 hasta la notificación de esta sentencia conforme a un salario día de 99,99 euros. Asimismo procede absolver a VIZCAINA DE EDIFICACIONES S.A.,, GRUPO URBASCO S.A., en situación concursal.

Asimismo procede absolver al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia y en el supuesto de insolvencia de las condenadas. '

TERCERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, por encontrarse ausente por causa justificada, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia el 28-5-15 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, y declaró improcedente el despido objetivo, y ello por entender que entre la entidad Hotel Indautxu, S.A. y Hotel Mazarredo 61, S.A., existía una unidad empresarial que llevaba consigo el que las causas esgrimidas en la comunicación extintiva quedasen desvirtuadas, al no integrarse a ambas entidades en la relación de ellas. Se rechaza que concurra un supuesto de despido nulo por violación del derecho del art. 24 CE o de la integridad del trabajador, y se extiende la condena a ambas demandadas, absolviendo al resto.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos de suplicación, por un lado, lo hace el trabajador, y de otro la entidad Hotel Indautxu. Comenzaremos por el estudio de este último recurso porque en él se solicita la declaración de despido procedente, y al efecto se articula un motivo por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denunciando la infracción de los art. 51 , 52 y 53 ET , sosteniéndose, básicamente, que no existe la unidad empresarial defraudatoria entre las dos entidades condenadas, y, en su caso, las causas esgrimidas en la comunicación de despido quedan acreditadas.

Tanto la sentencia recurrida como la recurrente, nos muestran y refieren la doctrina jurisprudencial de interpretación de la unidad empresarial ' patológica', que viene recogiéndose constantemente por nuestro alto Tribunal (por todas TS 23 y 24 de febrero de 2015 , recursos 255/13 y 124/14 ).

Para apreciar un grupo de empresa defraudatorio se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: funcionamiento unitario; prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva; y, una apariencia empresarial autónoma o independiente, detrás de la que se aprecia una unidad de caja y de trabajo. Siguiendo este criterio, la versión que ofrece el recurrente, tal y como señala la impugnación del recurso, no tiene en cuenta los tres datos fundamentales sobre los que se apoya el Magistrado recurrido para obtener su conclusión. En efecto, según la sentencia de instancia, hechos probados 11 a 13, la entidad Hotel Mazarredo 61 dejó o cedió la TPV a la empresa Hotel Indautxu, para que cargase los pagos en aquélla, y posteriormente se lo reintegraba, y, todo ello, con la finalidad de evitar los problemas de embargos que con instituciones concurrían; de otro lado, consta que los trabajadores de la entidad Indautxu eran contratados, posteriormente, por el otro Hotel, con respeto de sus antigüedades, y con la finalidad, nos describe la fundamentación, de prepararlos, formarlos y capacitarlos, desde una proyección de un hotel de menor categoría a la promoción y continuo a otro superior; y, por último, el cierre de los salones del Hotel Indautxu se ha suplido en el Hotel Domine, desplazando trabajadores de aquél a éste para la atención de las actividades. Estos tres datos deben relacionarse con un criterio fundamental en la materia del grupo de empresa. El mismo es la dificultad de acreditar las relaciones o las vinculaciones entre las empresas con la que se encuentra normalmente quien pretende enfrentarse a ellas, y ello porque la carga probatoria que corresponde al trabajador muchas veces se constituye en un impedimento absoluto, tanto por razón de las nuevas arquitecturas jurídicas, como por las magnitudes empresariales que escapan al posible control tanto de la actividad productiva como financiera de las mercantiles; y, todo lo dicho relacionado con la imposibilidad de acceder a la verdadera voluntad y realidad de las emrpesas. En el tráfico se presentan las empresas independientes o autónomas, sus caracteres formales (personalidad jurídica), son de autonomía, pero su realidad, aparte de las relaciones corporativas, muchas veces enmascara unidades de funcionamiento único. Por ello, el que se haya constituido una doctrina en la que basta que el trabajador acredite esas relaciones de las cuales se pueda deducir la unidad, y, a partir de aquí, sea la empresa la que demuestre la autonomía e independencia en su actuación (TS 3-5-90, RJ 3946/90).

Con el anterior criterio de carga probatoria, y los elementos referidos, existe un grupo patológico que implica la responsabilidad empresarial, y por ello la imposibilidad de apreciar que la causa esgrimida del despido (carta trascrita en el hecho probado séptimo), fundamentalmente económica, se pueda estimar, y ello porque las cifras que se manejan se refieren al Hotel Indautxu, y no a ambas entidades realacionadas. De aquí, igualmente, el que desestimemos la totalidad del motivo del recurso, y se confirme la sentencia recurrida respecto a estos extremos, con costas a la empresa.

El recurso del trabajador se apoya, al igual que el de la empresa, exclusivamente en un motivo, el que por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL (habrá que entender 193 LRJS ), denuncia la quiebra de la garantía de indemnidad, por un lado, y de la intimidad personal, derecho al honor, propia imagen y trabajo del demandante, de otro. En síntesis, se viene a señalar que aunque cronológicamente la empresa no conocía ni la denuncia a la Inspección ni la demanda presentada sobre impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, realmente, existe un elemento reactivo empresarial frente a las reclamaciones del trabajador, y en concreto a otra pretensión que existió con anterioridad; y, en segundo término, se precisa que al trabajador no se le dio el cometido de su categoría, sino otro inferior, lo que incide en una violación de sus derechos fundamentales.

Para que pueda existir una inversión de la carga probatoria cuando aludimos a la violación de derechos fundamentales, y se transmita a la empresa el gravamen de probar que su conducta esta ajena a cualquier quiebra del derecho fundamental, se requiere que existan indicios suficientes de conculcación del derecho fundamental, pues, en otro caso, es el trabajador el que debe probar y acreditar la existencia y concurrencia de esa violación, mediante la muestra de una evidencia de la intencionalidad defraudatoria del derecho fundamental por parte del empleador ( TC 11-9-14, sentencia 140). Completando lo anterior, la garantía de indemnidad protege al trabajador de manera que no exista ninguna sanción o represalia por el ejercicio de un derecho fundamental ( TS 14-5-14, recurso 1330/11 y 6-3-13, recurso 616/12 ). Desde esta perspectiva, no existe ningún indicio de una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello porque, tal y como indica la sentencia recurrida, la empresa procedió al despido del trabajador con anterioridad al conocimiento de sus reclamaciones, por lo que difícilmente puede entenderse que concurriese una sanción o represalia sobre ello. Añadamos dos cuestiones: la primera, que en la demanda, hecho sexto, no se aludía a ningún suceso previo, y los referidos son la denuncia a la Inspección y la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de 2014; y, la segunda, que no se ha introducido en el relato de los hechos ningún elemento cronológico previo a estos sucesos, por lo que, difícilmente, podemos examinar otra cuestión.

Y, en orden a analizar el derecho a la integridad, a la intimidad y honor del trabajador, vamos a precisar que, efectivamente, dentro de la esfera laboral rigen la totalidad de derechos fundamentales, sin que puedan crearse zonas ajenas a la Constitución dentro del marco de las relaciones sociales. Desde aquí, el que la integridad física, art. 15 CE , se proteja ( TC 2-7-07, sentencia 160), pero para ello hace falta que exista esa transgresión constitucional. La línea divisoria dentro de la relación de trabajo entre una violación del derecho fundamental y una transgresión del derecho ordinario, se encuentra, al menos en la esfera que ahora examinamos, en el ejercicio de las facultades organizativas empresariales ( art. 20 ET , en relación al derecho de libertad de empresa), cuyo anómalo ejercicio puede incidir en una vulneración de los derechos ordinarios del trabajador, sus derechos del trabajo; y, puede concurrir un desbordamiento de esta facultad de dirección empresarial que lleve consigo ya no una conculcación del derecho del trabajador sino de un derecho fundamental. En este último caso estamos ante la quiebra del derecho fundamental. Pero es la entidad de la conducta empresarial la que implica el perímetro diferenciador entre el ejercicio de la facultad organizativa, aunque sea irregular, y la violación del derecho fundamental del trabajador. Partiendo de esta diferencia, lo cierto es que no consta que la empresa haya realizado una actuación que incida sobre la intimidad del trabajador o su integridad, sino que, según se desprende de la sentencia recurrida, lo que ha acontecido es una reorganización de las prestaciones por parte de los trabajadores, realizándose una asunción por parte del encargado de las actividades que venía realizando el demandante con anterioridad a su proceso de Incapacidad Temporal. Ello, en su caso, podrá dar lugar a la discrepancia, pero ella se enmarca dentro del contorno de los derechos del trabajo, sin incidir en el plano superior del derecho fundamental.

Por lo anterior el que se desestime el recurso del actor, significándose, en último término, una cuestión, y es que en el recurso de suplicación no existen escritos de réplica, salvo que se traten de cuestiones específicamente previstas por el legislador, art. 197 LRJS . El escrito de impugnación del recurso de la empresa no introducía las materias a las que se refiere el precepto, por lo que los escritos presentados por el recurrente, Sr. Gonzalo , no son admisibles (uno era subsanación del otro), de forma que no deben atenderse sus alegaciones.

La confirmación de la sentencia recurrida implica que no se imponga costas al trabajador, y respecto a la empresa, ya lo hemos mencionado, corresponden las mimas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 28-5-15 , procedimiento 1003/14, por doña Rosario Bazán Rincón, letrada que actúa en nombre y representación del Hotel Indautxu, S.A., y por doña Iratxe Gil Alvarez, letrada que lo hace por cuenta de don Gonzalo , la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de aquél recurso a la recurrente, cifrándose en 1000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y sin costas respecto al del trabajador, dándose el destino legal a las consignaciones y depósitos efectuados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0443!6.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0443!6.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.