Sentencia SOCIAL Nº 567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00567/2018
-
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0000434
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000864 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Juan
ABOGADO/A: MANUEL LORENTE SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: RAFAEL LORENZO S.A.
ABOGADO/A: JULIAN RODRIGUEZ MORENO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Juan , contra la sentencia número 470/16 del
Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 10 de noviembre de 2016 , dictada en proceso número
51/16, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Juan frente a RAFAEL LORENZO, S.A.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El actor viene prestando servicio para la empresa demandada desde el 29/04/2010, con la categoría profesional de Conductor-Mecánico y contrato de trabajo indefinido a jornada completa. La jornada de trabajo es de 40 horas semanales de Lunes a Viernes, percibiendo una retribución diaria de 48,80 euros, abonada mensualmente mediante transferencia bancaria.



SEGUNDO: El actor está encuadrado como conductor de corto recorrido.



TERCERO: Desde el mes de Abril de 2014 al mes de Marzo de 2015, el actor ha realizado las siguientes horas de trabajo: MES DE ABRIL DE 2014 1 M X 1 V 5 D 1 2 3 4 5 6 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0;00:00 0:00:00 0:00:90 F.FIN 0:00:00 0;00:00 0:00:09 0:00:00 HORAS 13:44:00 14:08:00 9:55:00 11:21:00 49:08:00 17:08:00 4 Días 32:00:00 Horas L M X 1 V S D 7 8 9 10 11 12 13 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 14:14:00 11:44:00 12:47:00 13:42:00 14:44:00 67:11:00 27:11:00 5 Días 40:00:00 L M X J V S D 14 15 16 17 18 19 20 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 14:25:00 14:10:00 13:01:00 4:53:00 0:00:00 41:36:00 17:36:00 3 Días 24:00:00 L M X J V S D 21 22 23 24 25 26 27 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 14:05:00 10:00:00 11:22:03 11:55:00 10:59:00 58:21:00 18:21:00 5 Días 40:00:00 L M X 1 y S O 28 29 30 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:90:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0;00:00 HORAS 12:26:00 14:44:00 11:35:00 0:00:00 0:00:00 38:45:00 14:45:00 3 Días 24:00:90 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 77:53:00 Horas extras 17 de abril (festivo regional) 4:53:00 1 TOTAL HORAS EXTRAS ABRIL 2014 82:46:00 MES DE MAYO DE 2014 L M X J V 5 D 1 2 3 4 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:03 F.FIN 0:00:00 HORAS 9:22:00 9:22:00 1:22:00 1 día 8:00:00 L M X J V S D 5 6 7 8 9 10 11 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:16:00 12:44:00 11:28:00 14:49:00 11:30:00 59:47:00 19:47:00 5 días 40:00:00 L M X J V S D 12 13 14 15 16 17 18 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0;00;00 0:00:00 HORAS 14:44:00 12:30:00 11:47:03 13:31:00 9:24:00 7:08:00 52:32:00 20:32:00 4 días 32:00:00 L M X 1 V S O 19 20 21 22 23 24 25 Computo Semanal Extras E:Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:41:00 14:25:00 12:00:00 11:38:00 8:06:00 55:50:00 15:50:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 0 26 27 28 29 30 31 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 E:F1N 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 13:36:00 11:39:00 14:29:00 10:50:03 10:34:00 6:17:03 61:08:00 21:08:00 5 días 40:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 77:17:00 Horas extras dia 16 de mayo (festivo local) 9:24:00 Horas Extras dio 18 de mayo (Domingo) 1 7:08:00 H oras extras sábado 31 de mayo (sábado) 6:17:00 T OTAL HORAS EXTRAS MAYO 2014 100:06:00 MES DE JUNIO DE 2014 L M x J V s o 2 3 4 5 6 7 8 Computo Semanal Extras E: Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 12:49:00 14:33:00 11:41:00 10:03:00 14:22:00 63:28:00 23:28:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 0 9 10 11 12 13 14 15 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 12:51:00 12:10:00 11:34:00 11:21:00 4:55:00 47:56:00 15:56:00 4 días 32:00:00 1 M X J V 5 0 16 17 18 19 20 21 22 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 13:43:00 9:42:00 14:22:00 11:21:00 10:24:00 49:08:00 9:08:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 ID 23 24 25 26 27 28 29 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 8:58:00 12:34:00 6:03:00 10:22:00 7:17:00 45:14:00 5:14:00 5 días 40:00:00 L M X 1 V S 0 30 Co mputo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 13:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 13:00:00 5:00:00 1 día 8:03:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 58:46:00 Domingo 15 de Junio 4:55:00 TOTAL HORAS EXTRAS JUNIO 2014 63:41:00 MES DE JULIO DE 2014 I. M X J V S 0 1. 2 3 4 5 6 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:0D:C0 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 12:21:00 9:44:00 10:04:00 6:53:00 39:02:00 7:02:00 4 días 32:00:00 L M X J V 5 D 7 8 9 10 11 12 13 ComputoSeman al Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:09:00 12:46:00 11:41:00 13:45:00 9:41:00 54:02:00 14:02:00 5 días 40:00:00 L. M X J V 5 0 14 15 16 17 18 19 20 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0;00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:42:00 8:35:00 10:35:00 7:35:00 11:41:00 48:08:00 8:08:00 5 días 40:03:00 L M x 1 V S 0 21 22 23 24 25 26 27 Compu to Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 14:44:00 12:11:00 5:52:00 13:00:00 12:50:00 58:37:00 18:37:00 5 días 40:00:00 L Ni X .1 V 5 0 28 29 30 31 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:42:00 11:49:00 14:01:00 8:55:00 0:00:00 45:27:00 13:27:00 4 días 32:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 61:16:00 T OTAL HORAS EXTRAS :R JO 2014 63:16:00 MES DE AGOSTO DE 2014 L M X 1 V S D 1 2 3 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 9:00:00 9:00:00 1:00:0D 1 día 8:00:00 L M X 1 V S O 4 S 6 7 8 9 10 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:02:00 14:31:00 14:48:00 11:58:00 7:16:03 5:03:00 59:35:00 19:35:00 5 días 40:00:00 L M X 1 V S 0 11 12 13 14 15 16 17 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:03 HORAS 12:14:00 11:48:00 14:14:00 11:41:00 0:00:00 49:57:00 17:57:00 4 días 32:00:00 L M X 1 V S f3 18 19 20 21 22 23 24 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:39:00 13:06:00 10:45:00 12:21:00 10:57:00 4:39:00 58:48:00 18:48:00 5 días 40:00:00 L M X J V S D 25 26 27 28 29 30 31 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:51:00 14:04:00 8:01:00 12:26:00 7:52:00 52:14:00 12:14:00 5 días 40:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 69:34:00 Domingo 10 de agosto 5:03:00 Domingo 24 de agosto 4:39:00 TOTAL HORAS EXTRAS AGOSTO DE 2014 79:16:00 MES DE SEPTIEMBRE DE 2014 L M X J y S O 1. 2 3 4 5 6 7 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:37:00 11:02:00 11:01:00 11:45:00 10:14:00 55:39:00 15:39:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 D B 9 10 11 12 13 14 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 40:00:00 0:00:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 O 15 16 17 I8 19 20 21 Computa Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 32:00:00 0:00:00 4 días 32:00:00 L M X 1 V 5 D 22 23 24 25 26 27 28 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 12:49:00 9:22:00 9:40:00 9:27:00 11:07:00 52:25:00 12:25:00 5 días 40:00:00 . L M X J V S a 29 30 Computo semanal Extras Unido 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 7:31:00 12:13:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 19:44:00 3:44:00 2 días 16:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 31:48:00 TOTAL HORAS EXTRAS SEPTIEMBRE 201.4 31:48:00 MES DE OCTUBRE DE 2014 1 M X 1V S D 1 2 3 4 5 Compu to Semanal Extras F . Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:01 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 9:28:00 9:58:00 10:13:00 29:39:00 5:39:00 3 días 24:00:00 L M X J V S D 6 7 8 9 10 11 12 Compu to Semanal Extras F. lnicio 0:00:00 17.00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:15:00 12:27:00 13:33:00 13:00:00 8:45:00 07:00:00 17:00:00 5 días 40:00:00 L M X J V S 0 13 14 15 16 17 18 19 Compu to Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:C0 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:47:00 9:21:00 8:49;00 6:32:00 11:18:00 46:47:00 6:47:00 5 días 40:00:00 1 M X J V S D 20 21 22 23 24 25 26 Compu to Semanal Extras F. Inicio 0:10:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:52:00 11:36:00 10:50:00 9:47:00 10:26:00 53:31:00 13:31:00 5 días 40:00:00 1 M X 1 V 5 D 27 28 29 30 31 Compu to Semanal Extras F. lnicio 0:00:00 0:00:00 0;00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:20:00 10:51:00 9:23:00 11:04:00 9:17:00 51:55:03 11:55:00 5 días 40:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 54:52:00 TO TAL HORAS EXTRAS OCTUBRE DE 2014 54 ;52:00 Jornada Diaria 8:00 MES DE NOVIEMBRE DE 2014 Sábado 1 y Domingo 2 no trabaja L M X J V S D 3 4 5 6 7 8 9 Computo Semanal Extras F. Inicio 0.00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:03 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:12:00 8:52:00 12:33:00 10:48:00 12:50:00 56:15:00 16:15:00 5 días 40:00:00 I. M X J V 5 0 10 11 12 13 14 15 16 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:09 0:00:00 0:00:00 HORAS 9:54:00 9:02:00 4:49:00 7:27:00 6:35:00 37:47:00 0:00:00 5 días 40:00:00 L M X 1 V 5 0 17 18 19 20 21 22 23 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:13:00 6:38:00 9:12:00 6:27:00 6:55:00 39:26:03 0:00:00 5 días 40:00:00 L M X .1 V S O 24 25 26 27 28 29 30 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 7:34:00 4:39:00 9:40:00 5:04:00 8:36:00 35:33:00 0:00:00 5 días 40:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 16:15:00 TOTAL HORAS EXTRAS NOVIEMBRE DE 2014 16:15:00 MES DE ENERO DE 2015 L M X J V 5 D 1 2 3 4 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 8:51:00 8:51:00 0:51:00 1 día 8:00:00 1 M X J V S D 5 6 7 8 9 10 11 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 4:56:00 7:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 16:53:00 15:20:00 HORAS 7:16:00 0:00:00 11:20:00 11:57:00 8:20:09 38:53:00 6:53:00 4 días 32:00:00 L M X J V 5 0 12 13 14 15 16 17 18 Computo Semanal Extras F. Incio 5:32:00 5:51:00 6:44:00 6:5100 5:40:00 F.FIN 20:28:00 18:41:00 19:23:00 16:59:00 17:35:00 HORAS 14:56:00 12:50:00 12:39:0D 10:06:00 11:55:00 62:26:00 22:26:00 5 días 40:00:00 L M X J V S D 19 20 21 22 23 24 25 Computo Semanal Extras F. Inicio 6:24:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 17:16:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:52:00 12:52:00 9:53:00 14:22:00 0:00:00 47:59:00 15:59:00 4 días 32:00:00 L M X J V 5 D 26 27 28 29 30 31 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN< /i> 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 NO DATOS 5 días 40:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 46:09:00 TOTAL HORAS EXTRAS ENERO DE 2015 46:09:00 MES DE FEBRERO DE 2015 Domingo 1 de febrero no trabaja L M X J V 5 O 2 3 4 5 6 7 8 Co mputo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 11:57:00 8:51:00 10:51:00 13:08:00 13:39:00 58:26:00 18:26:00 5 días 40:00:00 L M X J V 5 0 9 10 11 12 13 14 15 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 10:30:00 7:58:00 7:47:00 11:28:00 12:55:00 50:38:00 10:38:00 5 días 40:00:00 L M X J V S D 16 17 18 19 20 21 22 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 VACACIONES L M X J V 5 D 23 24 25 26 27 28 Computo Semanal Extras F. Inicio 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 F.FIN 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 0:00:00 HORAS 7:28:00 13:51:00 13:49:00 4:18:00 0:00:00 39:26:00 7:26:00 4 días 32:00:00 HORAS EXTRAS POR COMPUTO SEMANAL 36:30:00 TOTAL HORAS EXTRAS FEBRERO DE 2015 36:30:00 DIA HORAS TOTALES HORAS ORDINARIAS HORAS EXTRAORDINARIAS 1 2 8 8 3 10 8 2 4 10 8 2 5 10 8 2 6 10 8 2 7 8 9 10 8 2 10 10 8 2 11 10 8 2 12 10 8 2 13 10 8 2 14 15 16 9 8 1 17 10 8 2 18 10 8 2 19 20 10 8 2 21 22 23 10 8 2 24 10 8 2 25 10 8 2 26 27 28 29 30 31 TOTAL HORAS EXTRAS: 31 HORAS X 12,82 €: 397,42€.



CUARTO: En concepto de kilometraje y dietas variables, el actor ha percibido las siguientes cantidades: Abril a septiembre de 2014: 459,92 euros en total; Octubre de 2014: 214,08; Enero de 2015: 192,96 euros; Febrero de 2015: 93,87 euros y Marzo 2015: 65,23 euros.

En el periodo que es objeto de reclamación la empresa abonó al actor por horas extraordinarias la cantidad de 617,18 euros, por horas de presencia 563,74 euros y por plus de nocturnidad 123,44 euros.



QUINTO: En cuanto a las percepciones de carácter fijo según Convenio, en el año 2014 se produjo un incremento de 0,5% y de un 1% para el año 2015, lo que supone 4,47 euros por salario base, 0,81 euros por plus de asistencia y 0,5 euros por plus de transporte para el año 2014. Ello supondría para el año 2014 un salario base de 900,29 euros, un plus de asistencia de 163,01 euros y de un plus de transporte de 100,5 euros y para el año 2015 un salario base de 909,30 euros, un plus de asistencia de 164,64 euros y un plus de transporte de 101,5 euros.

Teniendo en cuenta el salario abonado por la empresa en el último año, las diferencias a favor del actor serían las siguientes: MES SALARIO BASE PLUS ASISTENCIA PLUS TRANSPORTE ABRIL 2014 29,79 0,81 0,5 MAYO 2014 29,79 0,81 0,5 JUNIO 2014 4,47 0,81 0,5 EXTRA JUNIO 11,83 JULIO 2014 4,47 0,81 0,5 AGOSTO 2014 4,47 0,81 0,5 SEPTIEMBRE 2014 4,47 0,81 0,5 OCTUBRE 2014 4,47 0,81 0,5 NOVIEMBRE 2014 4,47 0,81 0,5 DICIEMBRE 2014 4,47 0,81 0,5 EXTRA DIC. 2014 4,47 ENERO 2015 13,48 2,44 1,5 FEBRERO 2015 13,48 2,44 1,5 MARZO 2015 13,48 2,44 1,5 TOTAL 147,61 14,61 9 TOTAL 171,22 EUROS.



SEXTO: El Convenio Colectivo aplicable es el de transporte de mercancías por carretera de la Región de Murcia.

SÉPTIMO: El artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación dispone lo siguiente: 'Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el art. 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido.' La legalidad de este precepto fue declarada por la Sentencia nº 772/2014, de 29/09/2014, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , siendo la misma ratificada por la Sentencia de 16/06/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

OCTAVO: Por escrito de aclaración de la demanda de 14/06/2016, el actor pidió por primera vez al no haberlo hecho en la demanda inicial que, de forma subsidiaria, si se estimaba que las horas de trabajo reclamadas no eran trabajo efectivo, se consideraran horas de presencia siendo abonada cada una de ellas a 8,55 euros. Así mismo, respecto de la pretensión relativa a las horas extraordinarias, se solicitaba que se abonaran sumando al valor de la hora ordinaria un 50% de la misma, es decir a 12,82 euros cada hora extra.

NOVENO: En la empresa demandada, y de lunes a viernes, entre el momento en el que los conductores toman el vehículo para comenzar la jornada y el momento en que dejan aquel al terminar su trabajo, transcurren en torno a las 12 horas, no siendo todas ellas de conducción ni de carga y descarga. Por el exceso de horas que los trabajadores pudieran estar presentes, la empresa les abonaba en torno a 200,00 euros mensuales en vez de compensarlo con descansos. En ese periodo de 12 horas, los conductores hacen todos sus descansos, las comidas y los tiempos de espera para carga y descarga de las mercancías. La cantidad mensual que acaba de citarse se abona por la empresa demandada como kilometraje, incluyendo dentro de este concepto las horas extraordinarias que se puedan realizar, así como las horas de presencia y la nocturnidad.

DÉCIMO: El tacógrafo digital que lleva el camión tiene un modo automático para la conducción, si bien el modo 'Otros trabajos' lo puede seleccionar el conductor. Todos los datos tras la puesta en marcha del vehículo se graban en la tarjeta que lleva cada conductor.

ÚNDECIMO: Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Juan contra RAFAEL LORENZO S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en concepto de diferencias salariales por salario base, plus de asistencia y plus de transporte de los años 2014 y 2015, abone al actor la cantidad de 171,22 euros más el 10% por mora en el pago, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión relativa al abono de horas extraordinarias y de horas de presencia'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Manuel Lorente Sánchez en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Julián Rodríguez Moreno en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el juzgado de lo social nº 2 de Murcia se dictó sentencia el 10.11.16 en el juicio nº 51/16 sobre Ordinario seguido a instancia de don Juan contra Rafael Lorenzo SA, estimando en parte la demanda condenando a la demandada en concepto de diferencias salariales por salario base, plus de asistencia y transporte de los años 2014 y 2015, 171 euros más el 10 % de mora, absolviéndola de las horas extras (6.328,80 euros) o de presencia (3.701,33 euros). El actor planteó recurso de suplicación para que se estime toda la demanda, a lo que se opuso el demandado pidiendo la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se ampara el recurrente en el apartado b) del art. 193 LJS para que se reviden los hechos probados: A) Cuarto, proponiendo esta redacción: 'En concepto de kilometraje y dietas variables, el actor ha percibido la cantidad de 459,92 €, por el periodo comprendido de Abril a Septiembre de 2014. En octubre de 2014 el actor ha percibo la cantidad de 245,42 €, de los cuales 87,71 € pertenecen a horas extraordinarias, 140,17 € de horas presenciales y 17,54 euros de nocturnidad, dichas cantidades conforman el plus de kilometraje del artículo 43 del convenio de aplicación. En Noviembre de 2014 el actor ha percibido la cantidad de 209,84 €, de los cuales 104,92 € son de horas extraordinarias, 83,94 de horas presenciales y 20,98 euros de nocturnidad. En Diciembre de 2014, el actor ha percibido la cantidad de 334,46 euros, de las cuales 167,23 euros pertenecen a horas extraordinarias, 133,78 euros pertenecen a horas presenciales y 33,45 euros a nocturnidad. En Enero de 2015, el actor ha percibido la cantidad de 314,16 euros de los cuales 157,08 euros pertenecen a horas extras, 125,66 euros a horas presenciales y 31,42 euros a nocturnidad. Febrero de 2015 el actor ha percibido la cantidad de 200,48 euros de los cuales 100,24 euros son por horas extras, 80,19 euros por horas de presencia y 20,05 por nocturnidad. En Marzo de 2015 el actor ha percibido la cantidad de 32,59 euros, que se corresponden con 16,29 € por horas extras, 13,04 € horas de presencia y 3,26 € por nocturnidad.

Siendo el total abonado por la mercantil del periodo comprendido desde Abril de 2014 hasta Marzo de 2015 un total de 1.796,87 €'.

Se acepta por tratarse de un error aritmético de suma ya que los documentos obrantes a los folios 237 a 249 asciende a 1.796,87 euros y no 2.330,42 euros (diferencia de 533.55 euros) referente a las cantidades abonadas por la empresa de kilometraje y dietas variables de octubre de 2014 a marzo 2015 B) Sexto, proponiendo: 'A la mercantil le es de aplicación lo preceptuado en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo artículo 8, así como la modificación posterior de su artículo 10 de fecha de 18 de Julio de 2007, siendo esta norma de derecho necesario absoluto, teniendo que sujetarse el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la Región de Murcia a tal normativa'.

No se acepta por tratarse de un concepto jurídico predeterminante del fallo.

C) Septimo, proponiendo: 'Los artículos 8 , 9 y 10 Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo recogen lo siguiente: Articulo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Artículo 9. Descanso entre jornadas y semanal.

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Artículo 10 Tiempo de trabajo en los transportes por carretera 1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los periodos durante los cuales el trabajador acompañae a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración.

A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de 6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

A la mercantil le es de aplicación siempre y cuando no vaya contra la norma de derecho absoluto necesario como es el Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo el artículo 43 del convenio de transporte de mercancía de la región de Murcia.

ARTÍCULO 43. Plus de kilometraje.

Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el ANEXO 1, las cantidades que se reflejan en el ANEXO 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido.' No se acepta por ser igualmente conceptos jurídicos y no facticos.

D) Noveno, proponiendo: 'En la empresa demandada, de lunes a viernes, en el momento en el que los conductores toman el vehículo para comenzar la jornada y el momento en que dejan aquel al terminar su trabajo, transcurren en torno a las 12 horas, no siendo todas ellas de conducción ni de carga y descarga.

El trabajador ha prestado las siguientes horas mensuales, todas ellas fuera de su jornada ordinaria de 40 horas semanales, siendo la retribución la siguiente: Por 82:46 horas trabajadas en el mes de Abril de 2014, fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales el trabajador ha percibido la cantidad de 76,57 €. Por las 100:06 horas trabajadas fuera de la jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Mayo de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 77,61€. Por 63:41 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Junio de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 75,68 €. Por 61:16 horas trabajadas fuera de la jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Julio de 2014 el trabajador ha percibido la cantidad de 74,5 €. Por 79:16 horas realizadas fuera de la jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Agosto de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 73,38 €. Por 31:48 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Septiembre de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 82,18 €.Por 54:52 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Octubre de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 245,42 €. Por 16:15 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Noviembre de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 209 €. Por 63:58 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Diciembre de 2014, el trabajador ha percibido la cantidad de 334,46 €. Por 46:09 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Enero de 2015, el trabajador ha percibido la cantidad de 314,16 €. Por 36:30 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Febrero de 2015, el trabajador ha percibido la cantidad de 200,48 €. Por 31 horas trabajadas fuera de su jornada laboral de 40 horas semanales en el mes de Marzo de 2015, el trabajador ha percibido la cantidad de 32,59 €. En ese periodo aproximado de 12 horas, los conductores están disponibles no pudiendo disponer libremente de su tiempo y teniendo que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga no conociéndose de antemano la duración previsible de los mismos'.

No se acepta por ser compatible con la versión judicial.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta infracción del art. 8 , 9 y 10 del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. El art 4.2 E y 35 del ET Y la sentencia del TS de 20.2.2007 (Rec 3657/2005 ).

Motivo que no puede prosperar ya que no han sido variados los hechos probados y la legalidad del art.43 del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la RM es de aplicación tal y como dijo esta Sala y el TS en las sentencias antes referenciadas, ya que los negociadores del convenio entendieron que ante lo difícil que es el control de la actividad de los conductores, sobre todo cuando se trata de actividades distintas de la conducción, ya no se retribuirán de forma autónoma las horas de presencia y las extraordinarias, así como el plus de nocturnidad, sino que además de la retribuciones fijas del art. 39 del convenio, los conductores percibirán las cantidades establecidas en el anexo II del convenio, que es lo realizado por la empresa, abonando todos los conceptos reclamados como kilometraje. Textualmente dice el TS: '2. En síntesis, la Sala de instancia rechaza la demanda porque respecto a la pretensión de nulidad del art. 43 [dice así: Artículo 43. Plus de kilometraje. Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio, cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'], considera perfectamente constatada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, plasmado en el Anexo 2 del propio convenio, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido'], considera perfectamente constatada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, plasmado en el Anexo 2 del propio convenio, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido.

La Sala entiende que el criterio así pactado no puede calificarse de arbitrario ni vulnera el art. 10.1 del Reglamento CE 561/2006 del Parlamento y del Consejo, porque el propio Convenio, en su art. 39.1, establece una retribución fija, integrada por un salario base por cada categoría, un plus de asistencia y otro de transporte, que, según dice, 'cubre la mayor parte de la remuneración' y ese mismo art. 43 del Convenio regional, tal como autoriza el que denomina 'Convenio Estatal ' en su art. 36.3, párrafo 4º [el art. 36.3, párrafo 4º, de ese Acuerdo -BOE 29/3/2012- dice así: 'El importe de las horas extraordinarias será el que se fije en convenio colectivo y, en su defecto, el que corresponda a la hora ordinaria'], establece la manera en que se han de retribuir las horas de presencia y extraordinarias, 'sin que [concluye la Sala] este modo de determinación del importe de tales horas pueda calificarse de arbitrario ni comprometa la seguridad en carretera, pues es el propio trabajador el que debe controlar sus horas de descanso y sus horas ordinarias de trabajo; y, además, el plus de kilometraje se está pagando desde el primer kilómetro, por lo que de eliminarse perjudicaría al trabajador, y la redacción del precepto no provoca perjuicio'.

3. En relación al párrafo 3º del art. 47 del Convenio impugnado [bajo el título 'Dietas', dicho párrafo dice así: 'Las empresas, en el caso de los conductores mecánicos y conductores, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación, cuando el vehículo puesto a su disposición para realizar el servicio, cuente con cabina provista de cama o litera y demás elementos que le permitan el desarrollo de su intimidad personal'], la Sala de instancia desestima igualmente este punto de la demanda, en esencia, porque entiende que tal precepto, que no puede calificarse de ilegal, no prohíbe el abono de la dieta de pernoctación, que deberá abonarse si se pernocta fuera de la cabina del camión, sino que exonera de su abono solamente cuando se disponga en el camión de cama o litera que reúnan las condiciones necesarias para el descanso e intimidad personal del conductor, lo que concuerda con lo establecido en el art. 8.8 del precitado Reglamento CE 561/2006 y con el art. 38.1, párrafo 2º, del Convenio Estatal [en realidad, se trata del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, BOE 29/3/2012, cuyo art. 38 completo dispone lo siguiente: 'Artículo 38, Dietas. 38.1 La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento. Tendrá derecho a percibir la dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera la localidad de su domicilio y de la prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costa para el mismo por realizarse a cargo de la empresa. 38.2 Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100'], de manera que -al decir literal de la sentencia del TSJ de Murcia- 'si no se cumplen tales condiciones no concurrirían los requisitos exigidos por el Convenio Colectivo para pernoctar en la cabina del camión, en cuyo caso no estaría exonerado el empresario de abonar la dieta'. 'Por lo tanto [concluye] la pernoctación de la manera expresa no puede considerarse indigna o inadecuada para el correspondiente descanso, máxime cuando actualmente los camiones vienen dotados de los elementos precisos y necesarios para una pernoctación que no perjudique la intimidad del conductor, tal como puede verse en los documentos aportados a tal efecto por la parte demandada; no obstante, el [sic; por el conductor; sin duda] tiene la posibilidad de separar la cabeza tractora si estima que ello le permite un mejor descanso por los posibles ruidos que procediesen de la frigoríficos que están incorporados donde se ubica la carga transportada'. Sin que a ello se oponga ni sea de aplicación la sentencia del TS de fecha 20.2.2007 referente a la estimación de la demanda de un particular frente al Departamento de la Presidencia de la Generalitat de Cataluña, sobre reclamación de 1.371,28 € más intereses.

En consecuencia debe estimarse el recurso solo en cuanto a que la condena a la empresa debe ser la de 704,77 euros y el interés de mora del 10 %, rechazando el resto del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimando en parte el recurso de suplicación planteado por D. Juan , revocamos la sentencia de instancia solo en cuanto que la condena de la parte demandada que se fija en la cantidad de 704,77 euros (en lugar de 171,22 euros) con el interés legal de mora del 10 % por los mismos conceptos, desestimando el resto de las peticiones del recurso.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A. cuenta número: ES55310400006686417, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A. cuenta corriente número ES553104000066086417, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.