Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0003264
Procedimiento Recurso de Suplicación 197/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 145/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 567/2021
Ilmas. Sras.
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
En Madrid a doce de julio de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 197/2021, formalizado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del INSTITUTO CERVANTES, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 145/2019, seguidos a instancia de D. Cesareo frente a INSTITUTO CERVANTES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- D. Cesareo, con DNI nº NUM000, presta servicios para el demandado INSTITUTO CERVANTES (CIF nº Q-28120071), con antigüedad de 1-6-1.980, categoría profesional de Titulado Superior en el puesto de Director del Instituto Cervantes, en los Centros del este Organismo en el exterior, y, salario en Enero de 2017, ascendente a 7.217,28 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- En la expresada fecha de 1-6-1.980, el demandante comenzó a prestar servicios, como personal laboral, Titulado Superior, con contrato de trabajo indefinido, dependiente de la Dirección General de Relaciones Culturales del Ministerio de Asuntos Exteriores, ocupando el puesto de Director del Centro Cultural Español de Casablanca (Marruecos), habiendo suscrito con el demandado Instituto Cervantes, el 1-11-1.992, contrato de Alta Dirección, al amparo de lo establecido en el RD 1382/1.985, para el ejercicio de las funciones inherentes al puesto de Director de Centro de Toulouse (Francia) y Coordinador del Centro de Burdeos (Francia), estableciéndose en la cláusula sexta del contrato, los conceptos retributivos y cuantías a percibir por el demandante, constando expresamente que tales cantidades serían incrementadas con el importe 'que en concepto de antigüedad venga percibiendo el interesado en la actualidad', quedando la relación laboral preexistente, suspendida durante la vigencia del contrato, suscribiéndose con posterioridad diversas prórrogas contractuales, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 60-63 y 154-179, de los autos).
TERCERO.- Con fecha 12-6-2008, ambas partes suscribieron documento sobre 'Acuerdo de cambio de situación laboral', constando en el mismo que el demandante venía ocupando el puesto de Director Centro-B, del Instituto Cervantes en Argel (Argelia), habiendo sido nombrado como Director Centro-B del Instituto Cervantes en Toulouse (Francia), con efectos de 1-9-2008, fijándose en el mismo una retribución por todos los conceptos de 85.171,58 euros anuales, distribuida entre 1) Salario) y 2) un complemento en función del índice del poder adquisitivo y calidad de vida del país, y, un complemento desplazamiento (folio 176 de los autos)
Con fecha 30-4-2009, ambas partes suscribieron documento de 'Anexo contractual', constando en el mismo entre otros aspectos, que el periodo en que el demandante mantuviera la relación de Alta Dirección, se computaría a efectos de antigüedad (folios 64 y 153, de los autos).
Con fecha 21-4-2016, ambas partes suscribieron documento de 'Anexo contractual', constando en la cláusula séptima del mismo, entre otros aspectos, la actualización retributiva para 2016, fijada mediante Resolución CECIR de 28-1-2016, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 48/2015 de Presupuestos Generales del Estado para 2016, habiendo continuado el demandante percibiendo el complemento por antigüedad (folios 64-68).
Con fecha 25-7-2017, ambas partes suscribieron documento sobre 'Acuerdo del cambio de situación laboral', constando en el mismo que el demandante venía ocupando el puesto de Director Centro-B, del Instituto Cervantes-Lyon (Francia), habiendo sido nombrado el 16-5-2017, como Director del Instituto Cervantes en Túnez, con efectos de 1-9-2017, fijándose en el mismo la retribución del demandante que constan en dicho documento, distribuida entre: 1) Retribución básica, distribuida en catorce pagas); 2) un complemento en función del índice del poder adquisitivo y calidad de vida del país; y, 3) un complemento desplazamiento, habiendo continuado el demandante percibiendo el complemento por antigüedad (folios 69-70 y 182, de los autos).
Con fecha 11-4-2019, el demandante ha sido nombrado como Director del Instituto Cervantes en París, con efectos de 1-9-2019 (folio 181 de los autos).
CUARTO.- En su condición de Director de los distintos centros en los que ha prestado servicios, en concreto, como Director del Instituto Cervantes de Túnez, el demandante ha desarrollado las funciones de representación y máxima responsabilidad, relacionadas en el documento emitido el 4-11-2019, por la Directora de Recursos Humanos del Organismo público demandado, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 196-197 de los autos).
QUINTO.- La retribución del actor estaba integrada en 2017 por los conceptos salariales y cuantías siguientes: 1) Salario base (2.442,12 euros de Enero a Julio, y, 2.637,48 euros de Agosto a Diciembre); 2) Antigüedad (363,20 euros de Enero a Julio, y, 366,80 euros de Agosto a Diciembre); 3) Comp. Índice poder adquisitivo (2.145,40 euros de Enero a Julio, y, 3.053,72 de Agosto a Diciembre); 4) Complemento desplazamiento (2.247,54 euros de Enero a Julio, y, 2.758,90 euros de Agosto a Diciembre); 5) Compl. Antigüedad congelada (19,02 euros) (folios 76-87 de los autos).
En el año 2018, la retribución del demandante, ha estado integrada por el concepto de salario base, en las cuantías siguientes: 1) Salario base (2.466,54 euros de Enero a Agosto, y, 2.509,70 euros de Septiembre a Diciembre), abonándose al actor las cantidades que constan en las nóminas de referencia, por los complementos denominados Complemento Índice poder adquisitivo y Complemento desplazamiento, habiéndose abonado y/o deducido, las cantidades que así mismo constan, por el concepto de complemento por antigüedad (folios 88-101 y 191-195 de los autos).
En el año 2019, la retribución ha estado integrada por el concepto de salario base, en las cuantías siguientes: 1) Salario base (2.509 euros en Enero, 2.566,17 euros en Febrero y Marzo, 3.058,56 en Julio de 2019, y, 3.066,04 euros en Agosto y Septiembre), y, desde Julio de 2019, 2) Complemento de puesto (en cuantías variables de 582,93 euros y 584,35 euros), y abonándose al actor las cantidades que constan en las nóminas de referencia, por los complementos denominados Complemento Índice poder adquisitivo y Complemento desplazamiento (folios 102-107 de los autos).
SEXTO.- Con fecha 27-2-2018, se dictó resolución por el Secretario General del Organismo demandado, acordándose en la misma, la supresión del complemento de antigüedad 'del personal de Alta Dirección que no tenga la condición de funcionario en servicios especiales', con efectos de la nómina de Marzo de 2018, en tanto no se desarrolle un régimen específico de retribuciones para los directores de los centros en el exterior, habiéndose remitido comunicación al demandante, el 5-3-2018, informando al mismo que a partir de la nómina del mes de Marzo de 2018, dejaría de percibir el importe correspondiente a los trienios (folios 137-139 de los autos).
SÉPTIMO.- Con fecha 16-5-2018, se dictó resolución acordando la supresión 'del concepto de antigüedad en la retribución de los directores de centros en el exterior, que no tenga la condición de funcionario en servicios especiales, con efectos de 1-1-2017, procediendo a la regularización de las cantidades percibidas por el citado concepto en el periodo del 1 de enero de 2017 al 28 de febrero de 2018' (folios 142-143 de los autos)'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cesareo contra INSTITUTO CERVANTES, en reclamación de derecho y cantidad, debo declarar y declaro, respecto del complemento por Antigüedad reclamado, el derecho del demandante, a ser retribuido en condiciones de igualdad con los demás empleados públicos que han venido prestando servicios desde el 1-1-2017, como Directores del Instituto Cervantes en los Centros del citado Organismo en el exterior, reconociendo el derecho del mismo, a percibir el complemento salarial por antigüedad, condenando en consecuencia al demandado, a estar y pasar por la citada declaración y a abonar al demandante por tal concepto, la cantidad total de 18.242,14 euros (comprensiva de las cantidades descontadas y las no abonadas), relativa al periodo comprendido entre 1-3-2017 y el 31-10-2020'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO CERVANTES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/07/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone el presente recurso la Abogacía del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES, frente a la sentencia de instancia en la que se estimó parcialmente la demanda del actor, respecto del complemento de antigüedad reclamado, declarando el derecho de éste a ser retribuido en condiciones de igualdad con los demás empleados públicos que han venido prestando servicios desde el 1-01-17, como Directores del Instituto Cervantes en los centros de este organismo en el exterior y se declaró el derecho de aquel a percibir dicho complemento, condenando al demandado a abonarle la suma de 18.242,14 euros, correspondiente al período comprendido entre el 1-03-17 al 31-10-20.
Se formula un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193LRJS en el que se denuncia la infracción por indebida aplicación, de los artículos 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y art. 14 de la Constitución Española, art. 87 del EBEP en conexión todo ello con el art. 22 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado y Jurisprudencia del Tribunal constitucional y de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.
Partiendo ya el recurrente de la naturaleza jurídica de Alta Dirección de la relación laboral del actor con el Instituto Cervantes, que era negada en la demanda, y fue reconocida por la sentencia recurrida, sostiene que no existe un trato desigual como se indica en la sentencia, dado que no es cierto que estemos ante situaciones ni mucho menos idénticas en los términos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a efectos de valorar una posible situación de discriminación.
Invoca las conclusiones de la Resolución de 16-11-17 aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización del cumplimiento de la normativa en materia de indemnizaciones recibidas por cese de altos cargos y del régimen retributivo de altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, afirmando que el RD 451/2012 de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y su normativa de desarrollo, no amparan la inclusión en la retribución de este personal del concepto de antigüedad, salvo para aquellos que se encuentren en situación de servicios especiales (en este caso, personal funcionario). Señala que se dictó Resolución por el Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas el 23-04-18 por la que se requería al Instituto Cervantes para que procediera a regularizar la situación en la percepción de las retribuciones del año 2017; por lo que las Resoluciones impugnadas se limitaron a dar cumplimiento a un requerimiento impuesto, sin concurrir en las mismas, vicio alguno de nulidad o anulabilidad. Niega la aplicación pretendida al actor, del régimen existente para el personal funcionario, y mantiene que no existe tratamiento discriminatorio alguno, justificándose la exclusión del percibo del complemento de antigüedad, en la propia normativa aplicable al sector público. Y finalmente se opone a la alegada vulneración del derecho a la igualdad ante la ley del art. 14 CE, ya que no nos encontramos ante situaciones comparables existiendo una justificación objetiva para la diferencia. Invoca finalmente sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid nº 911/2018 de 22 de octubre (Recurso 512/18) y sentencia nº 850/2020, de 25 de septiembre (Recurso 1362/19).
Se opone la parte actora recurrida en su escrito de impugnación, postulando la confirmación integra de la sentencia recurrida, en la que ninguna de las infracciones denunciadas aprecia.
SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate, efectivamente en el BOE de 17-01-2018 se publica la Resolución de 16 de noviembre de 2017, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización del cumplimiento de la normativa en materia de indemnizaciones recibidas por cese de altos cargos y del régimen retributivo de altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, ejercicios 2012 a 2014.
En dicha Resolución, dentro del apartado de la Iniciativa de la fiscalización se pone de relieve que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó, en su sesión de 30 de octubre de 2014, el Programa Anual de Fiscalizaciones correspondiente al año 2015, en el que se incluyeron, a iniciativa del propio Tribunal, la fiscalización de las indemnizaciones recibidas por altos cargos de determinadas entidades del sector público estatal con motivo de su cese, ejercicios 2012-2014, y la fiscalización del cumplimiento de la normativa en materia de régimen retributivo y contratación de los altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, ejercicios 2012-2014.
Y el mismo Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 26 de febrero de 2015, modificó el Programa de Fiscalizaciones refundiendo las dos anteriores en una sola, bajo el título de ' fiscalización del cumplimiento de la normativa en materia de indemnizaciones recibidas por cese de altos cargos y del régimen retributivo de altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, ejercicios 2012 a 2014'.
El acuerdo de inicio de esta fiscalización y sus Directrices Técnicas fueron aprobados por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 26 de marzo de 2015; y el ámbito subjetivo de la fiscalización de las retribuciones de los altos directivos y las especialidades de los contratos de alta dirección se extendió entre otras al INSTITUTO CERVANTES (IC).
El ámbito objetivo de tal fiscalización se extendió a la comprobación del cumplimiento de la normativa relacionada con las especialidades y restricciones de los contratos de alta dirección y la adaptación del número de directivos de cada entidad y de su estructura retributiva a la nueva normativa que deriva de la disposición adicional ( DA) octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante RD-L 3/2012). Así mismo, se extendió a la comprobación del cumplimiento de las limitaciones establecidas para el régimen retributivo asociado a los máximos responsables y al personal directivo de las entidades fiscalizadas y al pago de las indemnizaciones por la extinción de sus contratos, así como al cumplimiento de los requisitos de transparencia en relación con la publicidad de los mismos.
Así pues, hemos de partir de la reforma del marco normativo de los contratos de Alta Dirección del sector público estatal, iniciada por la disposición adicional octava del Real Decreto ley 3/2012 y completada por lo dispuesto en el RD 451/2012, que regula el régimen retributivo de los directivos del sector público.
Conforme dispone la D.A.8º del RDL 3/2012 Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, relativa a las Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, en lo referente a Retribuciones (Apartado Tres),:
'Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.
2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.
3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista'.
Y el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, en su art. 7 establece, respecto a las retribuciones, lo siguiente:
'1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección se clasifican en básica y complementarias.
(...)
3. Las retribuciones complementarias comprenden un complemento de puesto y, en su caso, un complemento variable'.
Con base en la normativa expuesta, en el Apartado III.1, de la Resolución 16-11-17 aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas se afirmaba: ' En los epígrafes correspondientes a las distintas entidades fiscalizadas se reflejan los resultados del análisis de las retribuciones abonadas a sus directivos. En estos apartados se exponen, en su caso, las cuantías satisfechas por cada una de las entidades a sus directivos en concepto de antigüedad después de la entrada en vigor del RD 451/2012 y su normativa de desarrollo. Estas disposiciones no amparan la inclusión en las retribuciones del personal directivo del sector público de conceptos retributivos distintos de los expresamente regulados en las mismas y enumerados en el punto anterior.La Circular 2/2012, de 4 de septiembre, de la Abogacía General del Estado, sobre cuestiones relativas a la aplicación del RD 451/2012 ha considerado que no procede atribuir eficacia retributiva a la antigüedad o a otros complementos asimilables sin un desarrollo normativo expreso que así lo ampare. En este mismo sentido, y con el mismo criterio, se han pronunciado todos los informes de la abogacía del estado dictados a propósito del control de legalidad de las adaptaciones de los contratos, cuando esta cuestión se ha sometido a su consideración, al entender que la nueva estructura retributiva de los directivos está integrada 'exclusivamente' por las retribuciones básicas y los complementos que se regulan en el RD 451/2012.
En sentido contrario, el Informe de la IGAE, de 22 de mayo de 2014,por el que se resuelve la consulta formulada en relación al pago de los trienios devengados por los funcionarios que se encuentran en situación de servicios especiales en sociedades mercantiles estatales, diputaciones provinciales y en la CNMV, entiende que el RD 451/2012 no prohíbe expresamente que las entidades abonen los trienios a los que tienen derecho los funcionarios en situación de servicios especiales, derecho reconocido en el artículo 87.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público'.
El apartado 3.40de la citada Resolución añadía: 'El gasto por retribuciones de la alta dirección del IC, a efectos del RD 451/2012, ascendió, durante el período fiscalizado, a un total de 17.175 miles de euros, eincluyó conceptos no previstos en el RD 451/2012, comoel complemento de desplazamiento, el complemento variable de poder adquisitivo, el complemento de coordinación de centro, y la antigüedad.Concretamente, el análisis de los importes abonados a los directivos, tanto de la sede como de los centros en el exterior, permite señalar las siguientes incidencias: a) Durante el período fiscalizado, el IC abonó antigüedad a algunos de los directivos de la sede y de los centros en el exterior'.
Y lo reiteraba en el apartado 5.21, diciendo 'Aunque la nueva estructura retributiva de la alta dirección no prevé retribución alguna en concepto de antigüedad y este concepto se suprimió en las adaptaciones de contenido de los contratos de alta dirección, percibieron retribuciones por antigüedad directivos de IC, MNCARS, MNP, UNED, CNMV, RED.ES, CCS, ICEX, CMT y CNMC (puntos 3.40, 3.56, 3.74, 3.95, 3.103 y 3.106, 3.135, 3.146, 3.162, 3.187, 3.190).'
Y en la Recomendación 6.9 de la citada Resolución se indicaba: 'El Gobierno también debe desarrollar, según la habilitación normativa prevista en el apartado 6 del Real Decreto Ley 3/ 2012, a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el régimen específico de retribuciones en el Instituto Cervantes de los directores de los Centros en el exterior.'
En cumplimiento de las conclusiones y recomendaciones de dicha Resolución aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el régimen retributivo de altos directivos de determinadas entidades del sector público estatal, entre las que se incluía el Organismo hoy recurrente, para los ejercicios 2012 a 2014 se procede por parte del Instituto Cervantes en la Resolución impugnada de 27-02-18, a regularizar la situación del personal con contrato de Alta Dirección, entre los que se encontraba el hoy actor, que venía percibiendo en nómina un complemento retributivo por antigüedad, devengada con anterioridad a la entrada en vigor del RD 451/2012. En dicha Resolución se añadía que tal medida no afectaría al personal funcionario en situación de servicios especiales con contrato de Alta Dirección. Y por tal motivo, se resolvía que a partir de la nómina de marzo de 2018, en tanto no se desarrollase un régimen específico de retribuciones para los directores de los centros en el exterior, se suprimiese el abono del complemento por antigüedad al personal de Alta Dirección que no tuviera la condición de funcionario en servicios especiales.
Y derivada de la anterior, se resuelve por el Director General de Costes de personal en fecha 23-04-18 que dado que las percepciones de retribución por el concepto de antigüedad no se adecúan a la normativa vigente, se han de adoptar las medidas necesarias para la regularización de dicha situación en la percepción de las retribuciones del año 2017. Y a propuesta de la Dirección de Recursos Humanos, el Secretario General del Instituto Cervantes resuelve en fecha 16-05-18 'que se proceda a la supresión del concepto de antigüedad en la retribución de los directores de centros en el exterior que no tengan la condición de funcionario en situación de servicios especiales, con efectos de 1 de enero de 2017, procediendo a la regularización de las cantidades percibidas por el citado concepto en el período de 1 de enero de 2017 al 28 de febrero de 2018' .La cuantía total que el actor reclama (tanto por las cuantías no abonadas, como las detraídas por el organismo demandado) por el período de 1-03-17 a 31-10-20 asciende a 18.242,14 euros.
Y con base en la misma normativa expuesta, la sentencia recurrida entiende que no se acreditó por el Organismo demandado que respecto del complemento retributivo en cuestión -antigüedad- hubiese un fundamento objetivo y razonable que justificase tal diferenciación, existiendo por tanto indicios de vulneración del derecho a la igualdad, al no haberse probado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo (personal funcionario en situación de servicios especiales, ocupando puesto de Director de Centro en el exterior, y personal laboral con contrato de alta Dirección, ocupando el mismo puesto, y con las mismas funciones), tuvieran una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen en la regulación concerniente a la dirección y responsabilidad de los empleados públicos que rigen los centros en el exterior del Instituto Cervantes, en relación a lo dispuesto en el art. 14.i) del EBEP; y en el art. 7 del RD 451/2012; añadiendo que tampoco se acreditó que la retribución básica percibida por el actor incluyendo el complemento de antigüedad reclamado, hubiese superado los límites establecidos en el art. 7 del RD 451/2012.
TERCERO.-A propósito del vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE, invocada por el recurrente, esta tendría su causa directa en el contenido de la normativa expuesta que en materia de retribuciones distingue entre el personal de Alta Dirección con relación laboral y los funcionarios de carrera en servicios especiales; con lo que la eventual violación de dicho derecho fundamental a la igualdad se encontraría en la propia norma y no en actos de aplicación singular de aquella.
A este respecto, el principio de igualdad contenido en el art. 14CE se configura, según la doctrina del Tribunal Constitucional como 'un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 36/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 36), FJ 2).
Declaraba respecto a dicha cuestión la STC 112/2017 de 16 de octubre lo siguiente:
'Tal enunciado del artículo 14CE, no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de 'los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14CE( STC 39/2002, de 14 de febrero (RTC 2002, 39), FJ 4, y las que en ella se citan)' ( STC 36/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 36), FJ 2)'.Y añadía: 'Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.
También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.
En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 27/2004, de 4 de marzo (RTC 2004, 27), FJ 2, y las que allí se citan).
Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige 'como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables,es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 27/2004 (RTC 2004, 27), FJ 2)'.
De acuerdo con lo previsto en el art. 21.3 del Real Decreto 1526/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Instituto Cervantes, ' Al frente de cada centro del Instituto Cervantes en el exterior habrá un Director, que ejercerá la jefatura de todos los servicios del mismo y velará por el cumplimiento de las funciones que corresponden al centro'.
Y el apartado 4 de la citada norma, dispone ' Los Directores de los centros serán designados y cesados por el Director del Instituto, a propuesta del Secretario General, con la conformidad del Secretario de Estado de Cooperación Internacional y para Iberoamérica, y oído el Consejo de Administración. Estos puestos directivos se cubrirán en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección'.
Y el art. 24 de la norma indicada, en cuanto al personal del Instituto Cervantes establece que dicho personal 'se regirá por las normas de derecho laboral y, en su caso, por las vigentes en los Estados en que se efectúe su contratación.',añadiendo el apartado 3 que 'Los funcionarios de carrera que pasen a prestar servicios en el Instituto Cervantes serán declarados en la situación de servicios especiales'.
La situación de servicios especiales se regula en el art. 87 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (Ley 7/2007 de 12 de abril), y en el mismo sentido en el mismo art. 87 del Estatuto Básico del empleado Público de 2015 (Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre), en los que se establece:
'2.Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. El tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación. No será de aplicación a los funcionarios públicos que, habiendo ingresado al servicio de las instituciones Comunitarias Europeas, o al de Entidades y Organismos asimilados, ejerciten el derecho de transferencia establecido en el estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas'.
Estamos por tanto en presencia de dos tipos de personal que conviven en el Instituto Cervantes, el personal laboral y el funcionario de carrera en servicios especiales; los Directores que forman parte del mismo, se rigen por la normativa laboral; si bien se prevé en el art. 24.3 del propio Reglamento del Instituto Cervantes que también pueden prestar servicios en el mismo los funcionarios de carrera, en cuyo caso, éstos serán declarados en la situación de servicios especiales. Y en tal situación, la norma de aplicación a tales funcionarios - EBEP- en su art. 87 dispone que percibirán las retribuciones del puesto que desempeñen 'sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento', e incluso que el tiempo que permanezcan en tal situación se les computará también a efectos de reconocimiento de trienios.
Sin embargo, la Disposición adicional 8ª del RDL 3/2012 Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, relativa a las Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, en lo referente a Retribuciones (Apartado Tres), tan solo contempla en las retribuciones de la Alta dirección del sector público estatal, las básicas y las complementarias, sin que exista cabida para el complemento de antigüedad; y en el mismo sentido se pronuncia el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, en su art. 7.
Estamos por tanto ante regímenes retributivos totalmente distintos; las propias características de la relación funcionarial, en la que destaca de modo muy singular el ius imperium,propio de cualquier Administración Pública, hace que las notas de la misma, y más específicamente, el régimen retributivo que ha de acompañarla, se distinga notoriamente del que es propio de la relación laboral, que tiene otros cauces normativos totalmente distintos ( STS 30-11-05). Y a propósito de la distinta estructura retributiva, en relación con la aplicación del principio de igualdad retributiva, ha venido diciendo el Tribunal Constitucional que no rige dicho principio y que no resulta arbitraria una diferencia de trato legislativo cuando se está ante regímenes diferentes, uno estatutario o funcionarial y otro laboral.
En efecto, decía la STC 129/1987 (RTC 1987, 129)) que la diferencia de trato legislativo no resulta arbitraria al tratarse de regímenes jurídicos distintos aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatuario o funcionarial y otro laboral, con diferentes derechos y deberes. Si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de la misma, no justificándose así por ello la sospecha de discriminación.
En el mismo sentido, decía la STC 99/1987 (RTC 1987, 99), que se puede hablar de una diferencia de trato legislativo entre funcionarios públicos y personal sometido al Derecho laboral, si bien la misma no resulta arbitraria, por cuanto 'Se trata de regímenes jurídicos distintos, aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esa distinción, ya que, como se dijo en la STC 57/1982 (RTC 198257), fundamento jurídico 9.º, la igualdad de trato de funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitución, y de ello es prueba la también distinta regulación y previsión constitucional, cuyo art. 35.2 remite al Estatuto de los Trabajadoresy el 103.3 al Estatuto de los funcionarios, lo que justifica 'las regulaciones diferenciadas, que no parecen irrazonables'. Si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos, no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad'.
El Tribunal Supremo, Sala IV por su parte, recordaba en su sentencia de 19 febrero 2009. RJ 20091717, 'Tal como hemos recordado en diversas ocasiones [así, STS 21/12/07 (RJ 2008, 2771) -Rco. 1/07 -], el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo 'a igual trabajo, igual salario', al que se refieren -incluso-, la Declaración Universal de Derechos del Hombre [10/12/48], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (RCL 1977, 894) [19/12/66], el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [25/03/57 ] y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa'. Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el artículo 14CE(RCL 1978, 2836), ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que establezcan diversidad de regímenes en materia salarial.
Pero de todas formas, también con carácter general ha de indicarse que a pesar de que 'el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial' [ STC 57/1990, de 25/Marzo (RTC 1990, 57), FJ 2] ( STC 110/2004, de 30 /Junio (RTC 2004, 110), FJ 4), 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas [ SSTC 7/1984 (RTC 1984 , 7 ), 99/1984 (RTC 1984 , 99 ) 148/1986 (RTC 1986, 148 ); 57/1990, de 25/Marzo (RTC 1990, 57), FJ 2], gozando 'de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio' [ SSTC 57/1990 ; 293/1993, de 18/Octubre (RTC 1993, 293), FJ 3], y en el caso de las CCAA 'este principio de autoorganización tiene además un respaldo constitucional expreso en los arts. 147.2 c ), 148.1.1 CE(RCL 1978, 2836) y los concordantes de los Estatutos de Autonomía' [ STC 156/1999, de 13/Julio (RTC 1999, 156), FJ 4] ( STC 110/2004, de 30 /Junio (RTC 2004, 110), FJ 4). Por lo que 'la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos' comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo ( SSTC 57/1982, de 27/Julio (RTC 1982, 57 ); y 90/1984, de 05 /Octubre (RTC 1984, 90)).
En esta línea se ha manifestado en pluralidad de ocasiones la Sala, al afirmar que la 'distinta composición del régimen retributivo de los funcionarios públicos y de quienes, sin serlo y en virtud de una relación laboral, prestan servicios a la Administración Pública, no constituye, en modo alguno, tipo alguno de discriminacióndebiendo significarse, en este aspecto, que al ser la fuente reguladora de la relación laboral el Convenio Colectivo o en su caso, el contrato individual, el margen de mayor libertad negocial que permiten estos dos últimos instrumentos jurídicos, hace que resulte más difícil admitir la discriminación entre quienes, siendo funcionarios, prestan servicios a la Administración pública y aquellos otros que sirven a la misma en virtud de un contrato laboral' ( SSTS 30/11/05 (RJ 2006 , 2679) -Rco. 218/04 -; y 20/10/08 (RJ 2009, 122) -Rec. 894 /08-. En línea con precedentes -entre otros- de 23/07/93 (RJ 1993, 5976) -Rec. 1561/92-; 28/01/03 (RJ 2003, 2886) -Rec. 521/02-; 09/04/03 (RJ 2003, 4521) -Rec. 1065/02-; y 11/11/04 (RJ 2004, 7622) -Rec. 40/04-)'.
En aplicación de la doctrina expuesta, hemos de estimar el recurso aquí planteado, en cuanto que partiendo del distinto marco normativo de ambas relaciones -funcionarial y laboral- y de la diferente estructura retributiva de los funcionarios públicos, y del personal laboral, en este caso de Alta Dirección, que viene dada por lo preceptuado en el EBEP, aplicable a los primeros, y por lo dispuesto en el RD 451/2012, de aplicación al segundo grupo, entendemos que existe una diversidad que justifica el distinto tratamiento retributivo; con lo que no cabe apreciar ningún tipo de discriminación en este aspecto. No rige aquí el principio de igualdad, y no resulta arbitraria una diferencia de trato legislativo cuando se está ante regímenes diferentes, uno funcionarial y otro laboral, como aquí sucede; y mientras en el régimen laboral al que estaba sometido al actor, la normativa impedía tras el cambio normativo, incluir conceptos como el complemento de antigüedad, que venía percibiendo, debiendo limitarse a la percepción de retribuciones básicas y complementarias (complemento de puesto y complemento variable), en el art. 87.2 del EBEP expresamente se ampara el derecho de los funcionarios en servicios especiales, a seguir percibiendo los trienios que tengan reconocidos en cada momento; e incluso se les computa el tiempo en que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna, etc. Con lo que es evidente que las Resoluciones dictadas por el Instituto Cervantes se ajustaban a la normativa de aplicación al régimen laboral de Alta Dirección que le vinculaba con el actor; no existiendo sin embargo norma alguna que obligue a adoptar idéntica medida respecto de los funcionarios de carrera en servicios especiales, en tanto no sea modificada la norma de aplicación a estos (EBEP). Lo que conlleva la estimación del recurso, con la consecuente revocación de la sentencia recurrida, y desestimación de la demanda inicial.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimamos recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSTITUTO CERVANTES, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 145/2019, seguidos a instancia de D. Cesareo frente al recurrente. Revocamos la sentencia recurrida, y desestimando íntegramente la demanda formulada por el actor, absolvemos al INSTITUTO CERVANTES de las pretensiones deducidas en su contra.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda o en su caso, cancélense los aseguramientos prestados.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0197-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0197-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
