Sentencia SOCIAL Nº 567/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2077/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 567/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2077/21, interpuesto por D.ª Aurora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Almería, en fecha 27 de mayo de 2021, en Autos núm. 414/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Aurora, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2021, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Aurora debo absolver y absuelvo de la misma al AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D.ª Aurora, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ha vendio prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, desde el 8-4-19 al 7-4-20, con la categoría profesional de Licenciada en Derecho, Grupo I y percibiendo un salario de 1.250,61 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado cuya cláusula específica era del tenor literal siguiente: 'La realización de obra o servicio, tiene por objeto promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía (BOJA Nº 143, de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2019, por la que se modifica la Orden de 20 de julio de 2018 (BOJA N° 14, de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante Resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servido Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018, prevista para el 07-04- 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo. ( Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre).'

En la cláusula primera del contrato se establece que el trabajador prestará sus servicios como Licenciada en derecho, incluido en el Grupo Profesional 1, para la realización de las funciones IDEM.

En la cláusula Tercera del contrato se recoge que el trabajador percibirá la retribución total de 1.250,61 euros, que se distribuye en Sueldo 1.071,95 euros y Prorrateo pagas extraordinarias 178,66 euros.

3.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA 16-2-17).

4.- El día 14 de diciembre de 2017 se publica en el BOJA el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.

Dentro del marco del Decreto referido se publica la Orden 20 de julio de 2018, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de no concurrencia competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía.

Una vez que fueron convocadas las subvenciones que se contienen en la citada Orden de 20 de julio de 2018 por el Servicio Andaluz de Empleo, así como una vez aprobados los Proyectos de Iniciativas de Cooperación Local por las Delegaciones de Áreas del Ayuntamiento de Almería, mediante resolución de 28 de diciembre de 2018, la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo resolvió la concesión de una subvención en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local del Ayuntamiento de Almería, la cual fue aceptada por Decreto de la Alcaldía de 29 de marzo de 2019, el cual fue ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019.

5.- Durante la vigencia de la relación laboral entre las partes (Desde el 8-4-19 al 7-4-20) la demandante ha realizado las tareas propias de la categoría de Licenciada en Derecho para la que fue seleccionada, en el área/servicio Tribunal Económico Administrativo Local del Excmo. Ayuntamiento de Almería, que se encuentras incluidas en el Cuardeno de Seguimiento elaborado al efecto, y que en síntesis son las siguientes:

- Elaboración de base de datos de legislación y jurisprudencia más significativa en el ámbito local en particular sobre cuestiones de fiscalidad, con sus actualizaciones correspondientes.

- Elaboración de base de datos sobre los criterios del Tribunal Económico Administrativo para resolver sobre determinadas cuestiones.

- Consulta de novedades legislativas, noticias y artículos mas destacados en amteria fiscal en revistas especializadas en amteria de régimen local.

- Estudio y análisis sobre la aplicación de los criterios jurisprudenciales y doctrinales a los casos pendientes de resolver por el Tribunal.

- Asitencia como oyente a reuniones del Tribunal.

- Estudio de casos particulares relativos reclamaciones del Impuesto sobre Incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana.

- Puesta en común de posibles criterios a aplicar caso por caso.

- Estudio y análisis de expedientes pendientes en materia de Impuesto sobre IBI, análisis jurisprudencial y legislación específica en materia catastral.

- Estudio de cómo se resuelven casos similares por otros tribunales constituidos en la Comunidad Autónoma de Andalucía y en España.

- Actualización de bases de datos de legislación, jurisprudencia y doctrina discusión de casos más llamativos v su posible relación con supuestos que se encuentran pendientes de resolver en el Tribunal.

- Análisis y estudio de expedientes en materia de Impuesto sobre Incremento de Valor de Terrenos de naturaleza Urbana. IBI y Tareas de Basura.

- Estudio de casos concretos en materia de IBI e IAE.

- Estudio sobre criterios de resolución de la Direccióno General de Tributos e instrucciones de laa Intervención General de la Administración del Estado que puedan aplicarse a casos concretos pendientes en el Tribunal.

- Preparación de reuniones del Tribunal, elaboración de actas, certificados y remisión convocatorias.

- Elaboración de borradores de informes.

- Apoyo en la preparación de reuniones del órgano.

- Estudio de casos pendientes de resolver por el Trihubal en materia de multas de tráfico.

- Estudio y análisis de supuestos específicos de reclamaciones de IBI y Tasas varias.

- Elaboración de propuestas de simplificación de procedimientos.

- Apoyo en asesoramiento a miembros del Tribunal y en sesiones del mismo.

- Atención telefónica.

- Apoyo en labores de archivo y gestión de correo.

- Manejo aplicación GTT de gestión tributaria.

6.- El Tribunal Económico Administrativo Local del Ayuntamiento de Almería es un órgano administrativo interno del propio Ayuntamiento cuya existencia esta prevista en la Ley de Bases de Régimen Local (art. 137) para los municipios de gran población, sin que en la relación de puestos de trabajo de dicho Ayuntamiento exista una plaza de Licenciado en Derecho asignada al Tribunal Económico Administrativo Local.

7.- Las retribuciones en el AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, según convenio de aplicación para el personal laboral perteneciente grupo A1, Nivel 24 ascenderían a en el 2019 a 3.177,84 € mensuales (Salario base A1: 1.777,08 €; p.p. extraordinarias: 529,64 €; complemento de destino Nivel 24: 618,67 € y complemento especifico A1: 1.389,09 €)

Dichas retribuciones serían de 3.225,25 € mensuales en el año 2020 (Salario base A1: 1.203,56 €; p.p. extraordinarias: 537,54 €; complemento de destino Nivel 24: 632,60 € y complemento especifico A1: 1.389,09 €).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.ª Aurora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la parte contraria. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora interpuso demanda en solicitud de las diferencias retributivas sobre el salario base, pagas extraordinarias, complementos de destino, específico y productividad así como finiquito, correspondientes al periodo de actividad desarrollado entre diciembre de 2019 y abril de 2020.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Almería de fecha 27 de mayo de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido al hecho probado segundo del siguiente inciso: 'La subvención concedida en el marco de la iniciativa de cooperación local es un incentivo y así está definido en las bases reguladoras que le sirven de soporte y que se han elaborado en el marco del POEJ 2014/2020 y del PO FSE-2014- 2020 de cara a su financiación por la UE. Se trata de un incentivo y, como tal, no pretende cubrir los costes salariales derivados de las contrataciones.

Por tanto los costes salariales derivados de la contratación de las personas para los proyectos subvencionados corresponden a los Ayuntamientos, de forma complementaria la subvención que, como incentivo se le concede desde la Administración Autonómica'.

No debe darse lugar a la modificación de propuesta, que viene a estar basada en una comunicación dirigida al Ayuntamiento de Almería de fecha 25 de febrero de 2019, y que pretende recoger como hecho probado el criterio interpretativo mantenido por un tercero ajeno a las actuaciones como es la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo, en determinada materia.

Solicita asimismo el añadido al referido hecho probado de siguiente inciso:'Según la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía mi contrato estaría incluido en el grupo I de cotización y al haberse realizado por 12 meses, la subvención que la Junta de Andalucía concedió al Ayuntamiento para subvencionar el coste de mi contratación consistió en el establecido en el artículo 5 a) 1 de dicha orden fijado en 10.200 € los seis primeros meses y una cuantía mensual adicional a partir del sexto mes de 1700 €, no siendo subvencionados costes indirectos'.

No puede darse lugar tampoco a la modificación propuesta, que propone considerar como hecho probado la aplicación de determinado precepto legal a la situación de la trabajadora, lo que no constituye un elemento fáctico que deba recogerse en la ubicación procesal mencionada.

Revisión del hecho probado segundo para añadir el siguiente inciso: 'El documento incorporado a mis cuadernillos de seguimiento (documento 21) con el número de folio 284 de expediente, elaborado por el Servicio Andaluz de Empleo, determina los datos de ocupación objeto del contrato, ocupación: abogados en general y señala las tareas principales, consistentes en: investigar la posible aplicación de principios del derecho, disposiciones legales y resoluciones judiciales a asuntos concretos. Evaluar los resultados obtenidos y elaborar estrategias y argumentos para preparar la presentación de asuntos. Aceptar instrucciones y representar a sus clientes entre ante los tribunales de orden superior. Redactar informes jurídicos; a la vista de los cuadernillos de seguimiento estos objetivos los cumplí excepto el de la representación en juicio por estar encomendada esa tarea al departamento jurídico'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, al contenerse en el actual relato de hechos probados de la sentencia de instancia una relación de las actividades de la trabajadora, no siendo posible incluir con valor fáctico la consideración personal de la misma acerca del cumplimiento de sus tareas, no basada tampoco en documentación alguna al efecto.

Añadido al hecho probado tercero del siguiente inciso 'A la relación laboral derivada de mi contrato de trabajo en materia de retribuciones le es de aplicación artículo 2.3 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería para los años 2016- 2019, acompañado a la demanda como documento número 6 e igualmente aportado por la demandada como documento número 19 del expediente administrativo, el cual establece: el personal perteneciente a programas de fomento de empleo y de integración social subvencionados, total o parcialmente, por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por personal interino de este ayuntamiento, con excepción de complemento de productividad'.

No debe admitirse la reforma solicitada, que tiene un claro contenido jurídico y valorativo, cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Revisión del hecho probado sexto con el añadido del siguiente inciso: 'Según el acuerdo convenio del Ayuntamiento aplicable y las RPTs 2019-2020, teniendo en cuenta mi contrato y los cuadernos de seguimiento incorporados a mi expediente administrativo como documento número 21, he realizado un trabajo como licenciada en derecho equiparable al grupo A, subgrupo A1 y según las RPTs que contienen el nivel y complemento específico correspondiente a varios puestos de trabajo existentes en el Ayuntamiento de Almería para los que no son necesarios ser licenciado en derecho, asignando el grupo A1 y entre los mismos el nivel más bajo correspondiente o base corresponde al 24, se declare equiparable las retribuciones correspondientes al grupo A1 nivel 24 consignados en las RPTs, o en su caso como técnico de administración general o técnico superior de gestión, pertinentes al grupo A1 nivel 24'.

No cabe admitir tampoco la reforma planteada, por las mismas razones ya expuestas con anterioridad en diversas ocasiones, acerca de su contenido jurídico y valorativo más que propiamente fáctico.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la trabajadora no podría renunciar al derecho a la remuneración equiparable a las de los demás empleados municipales del Ayuntamiento al resultar establecido dicho salario por el convenio del Ayuntamiento de Almería aunque en el contrato se consignase una retribución menor. Aduce asimismo la infracción del artículo 2.4 del acuerdo-convenio de funcionarios del Ayuntamiento de Almería aplicable los años 2019 y 2020, así como el artículo 14 de la Constitución Española. Mantiene también la infracción de los artículos 1.2, 2.1, 7, 11 y 77 del Estatuto Básico del Empleado Público. Teniendo en cuenta que con su contrato la trabajadora habría ingresado en el personal laboral del Ayuntamiento de Almería, debería de haber sido asimismo clasificada como personal laboral de acuerdo con la legislación laboral. Es decir, como licenciada en derecho para funciones propias de tal. Sin embargo teniendo en cuenta la titulación exigida y el tipo de trabajo desempeñado en equivalencia le correspondería el grupo A1 nivel 24 y la retribución correspondiente a dicho nivel. Plantea asimismo la infracción de la jurisprudencia que viene a citar considerando que se extraería de la misma que aunque el puesto de trabajo no exista en la RPT del Ayuntamiento demandado, estaría desempeñando el trabajo correspondiente de licenciado en derecho.

La actora desempeñó su actividad como licenciada en derecho por el período comprendido entre el 8 de abril de 2019 y el 7 de abril de 2020 a virtud de un contrato para obra o servicio determinado para promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces fomentando la inserción laboral de personas desempleadas a través de la realización de proyectos que permitieran mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018. Reclama al efecto las diferencias retributivas que considera que corresponderían a dicha actividad, que no se encuentra expresamente recogida en la RPT del Ayuntamiento demandado, habiendo sido abonadas sus retribuciones en el importe previsto en el contrato otorgado.

La cuestión planteada ha sido examinada por esta Sala en varias ocasiones, habiendo puesto de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de noviembre de 2021, en relación a una sentencia estimatoria dictada respecto de psicóloga, que 'Pues bien, el Juzgador de instancia estima como reconoce al final de su fundamento de derecho séptimo, que debe declarase que ha existido una vulneración del principio de igualdad retributiva, en cuanto que la demandante ha visto mermadas sus retribuciones, al quedar excluida del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento recurrente, cuando no existe razón que lo justifique, al tiempo que realizando las mismas funciones que otro trabajador del Ayuntamiento de Almería que ostenta la condición de personal laboral ha percibido, mientras estuvo vigente la relación una retribución inferior a la que tiene derecho y todo, por cuanto como se recoge en el relato de probados y reconoce la propia recurrente a la vista de las alegaciones efectuadas para justificar las infracciones ahora denunciadas, ha prestado sus servicios al amparo de un contrato temporal por obra o servicio determinado con el objeto que se recoge en su hecho probado cuarto e igualmente, en el marco de Programa de Fomento del Empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA 143 de 25 de julio de 2018) y Orden de 16.1.19, el diferente tratamiento retributivo de la demandante de litis vendría determinado por un lado por el hecho de su relación temporal con la recurrente y de otro aunque intrínsecamente vinculado con el anterior, por cuanto su puesto no está recogido en la RPT.

Y al respecto, entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud.2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada.

La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4 ; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6 ; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4 ; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5 ; y 36/2011, de 28/Marzo , FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08 -; 08/07/10 -rco 248/09 -; 18/07/11 -rco 175/10 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 22/10/13 -rco 110/12 -]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE ], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE ], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07 -; 21/09/10 - rcud 49/10 -; 12/04/11 -rco 136/10 -; y 14/05/14 -rco 2328/13 -]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004, de 04/ Marzo . SSTS 26/11/08 -rco 95/06 -; 09/06/09 -rcud 1727/08 -; 08/07/10 -rco 248/09 -; y 18/07/11 -rco 175/10 -], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE , ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4 ; 36/2011, de 28/Marzo , FJ 2. Y siguiendo

criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09 -; 18/07/11 -rco 175/10 -; 20/02/12 -rco 189/11 -; y 11/10/11 -rco 163/10 -]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14 -).

La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre , FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:

'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000 , 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003 ), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender a de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989 , 76/1990 , 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional , establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 , declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

...

En el mismo sentido el art. 15.6 ET , señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato.

En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros.

Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE '.

Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017 , 406/2018 , 409/2018 y 608/2018 ; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018 , argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras ¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y en la meritada STS 7.11.2019 que por su parte invoca la recurrida en su impugnación, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: ... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Por último, recuerda STS 14.1021 parafraseando la también STS 21 de octubre de 2014 (rec. 308/2013 ), que en relación al artículo 14 CE , precisó que 'si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET', por lo que admite, que en 'el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales'. Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el convenio colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'.

Y a la vista de la jurisprudencia expuesta y sin que sea obstáculo tampoco, el hecho de que no esté incluida la plaza en la RPT pues como tiene señalado la jurisprudencia, no es imputable tal circunstancia al trabajador y en cualquier caso de estimarse condición ineludible, el cumplimiento de la misma no puede dejarse a la sola voluntad de una de las contratantes ex art. 1115 C. Civil . En la medida en que no se ha combatido el relato de probados de la sentencia de instancia, las consideraciones que de modo detallado vierte el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución para alcanzar la conclusión que ahora combate la recurrida, incluidas las relativas al complemento específico y complemento de destino, no han quedado en modo alguno desvirtuadas, por tan genérica invocación de los preceptos que se denuncian, sobre la base de una disconformidad con dicho relato de probados como se ha dicho no combatido, lo que aboca a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida incluido el recargo por mora que impone, al encontrarnos ante una relación en la que opera por tanto el art. 29.3 ET en plenitud al tratarse de una relación de naturaleza laboral y no administración/administrado.'.

No cabe en consecuencia sino establecer la misma condena a las diferencias retributivas reclamadas en las actuaciones, de acuerdo con un criterio de homogeneidad jurídica y con la liquidación de cantidades adeudadas que se determinan en la demanda iniciadora de las actuaciones. La Entidad Local demandada se ha limitado a oponerse al reconocimiento del abono establecido, mas no ha puesto de relieve cuál debería haber sido el importe efectivo de dichas retribuciones para el caso de estimarse la pretensión entablada como hubiera correspondido en caso de que hubiese considerado la existencia de error en dicho cálculo efectuado. Por lo demás, y existiendo categorías profesionales análogas a la desempeñada por la trabajadora durante su prestación para el Ayuntamiento demandado, no cabe sino reconocer a la misma las retribuciones correspondientes a la actividad desenvuelta. No debe sino estimarse el motivo del recurso, y revocarse en consecuencia, la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Aurora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Almería de fecha 27 de mayo de 2021, en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente, en reclamación sobre materias laborales individuales, contra el Ayuntamiento de Almería, debemos revocar aquella, condenado al Ayuntamiento demandado a abonar a la actora la suma de 11.591,01 € por diferencias retributivas, más el 10% del interés anual en concepto de intereses por mora.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2077.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2077.21; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.