Sentencia Social Nº 568/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 827/2003 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 07 de junio de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Ponente) (Presidente), D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000827/2003 , interpuesto por Tgss , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000183/2002 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Jose Manuel Celada Alonso .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Carlos Antonio , en reclamación de DERECHOS y DERECHOS siendo demandado Tgss y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 13..01.03 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Carlos Antonio , de 62 años de edad (nacido el 21-04-1939) y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante 31 años y 8 días (11.420 días), desde el 02-12- 1966 hasta el 05-03-1999 (informe de vida laboral obrante en folios 40 y 41 de autos).

El actor venía cotizando dentro del grupo de cotización 01 con base máxima, según los documentos TC2 aportados.

SEGUNDO.- 1. D. Carlos Antonio es socio constituyente de la entidad mercantil YUCCA PARK, S.A., con una participación inicial de un 30 % de las mismas. Posteriormente se redujo su proporción en las acciones de la sociedad al 25 %, tras una ampliación de capital.

2. También es socio de la entidad mercantil MARCRIVA, S.L.

TERCERO.- El órgano de administración de YUCCA PARK, S.A. está constituido por un Consejo de Administración formado por 3 socios que ejercen funciones de forma mancomunada con el concurso de al menos dos de los Consejeros (Estipulación 4ª de los Estatutos Sociales).

CUARTO.- El demandante en condición de Administrador mancomunado de YUCCA PARK, S.A. causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 26-09-88. cotizando hasta el día 05-03- 99 en el Grupo I de cotización con la base máxima de cotización.

QUINTO.- Al entrar en vigor la Ley 50/98, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modificó las normas de afiliación y encuadramiento dentro del sistema de Seguridad Social, D. Carlos Antonio tuvo que ser encuadrado en el RETA con efecto desde el 01-01-98, debido al número de acciones de la sociedad que tenía su titularidad y al ejercicio de funciones de gerencia en YUCCA PARK, S.A.

SEXTO.- En el mes de septiembre de 1998 el actor causó alta en RETA en calidad de Administrador de la entidad mercantil MARCRIVA, S.L., manteniendo simultáneamente su cargo de Consejero del Consejo de Administración de la empresa YUCCA PARK, S.A., vinculada en ese tiempo aún al Régimen General con base máxima ya que no se había llevado a cabo el cambio de régimen en dicha empresa.

Es por ello, por lo que dándose en el momento de solicitar el alta en RETA por MARCRIVA esta doble cotización (en Régimen General por Yucca Park, S.A. y en RETA por Marcriva), el actor por desconocimiento solicitó en alta en RETA con base máxima en el Régimen General, esto no le supondría merma alguna de derechos, ignorando en todo momento que debía estar encuadrado en RETA por ambos cargos de ambas entidades.

SÉPTIMO.- El actor mantiene que si bien se ha procedido a liquidar las cuotas del RETA desde septiembre de 1998 a junio de 2000, esto se ha hecho única y exclusivamente porque se notificó el descubierto y a fin de evitar posibles embargos, si bien esto no supone conformidad alguna con dicha opción ya que la considera lesiva respecto los derechos adquiridos el actor, teniendo en cuenta las bases de cotización de su vida profesional.

OCTAVO.- El demandante solicitó cambiar de base de cotización, siendo desestimada por la Tesorería General de la Seguridad Social por estar practicada la solicitud de cambio de encuadramiento fuera de plazo.

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: "Que estimando la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por D. Carlos Antonio contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le reconozca el incremento en las bases de cotización al RETA, previo ingreso de la respectiva cuota, solicitado en su día ante la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condenando a la misma a estar y pasar por la presente declaración". .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Tgss , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Mayo de 2004 .

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, dirigida a que se declare el derecho del actor al incremento de la base de cotización en el RETA, en su día solicitada a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el sentido de que se proceda a efectuar la compensación de las cuotas abonadas en el Régimen General al RETA, en el período que va desde el 01.01.98 hasta marzo de 1999 incluído y que a partir de abril de 1999, se abone la diferencia de la base mínima abonada como autónomo a la equivalente a la base máxima de dicho régimen, recurre la representación Letrada de la Administración de la Seguridad social, formulando al amparo de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L., un único motivo de recurso en el que acusa a la sentencia recurrida de infracción del art. 47.1 del Reglamento de Inscripción de Empresas, Afiliaciones y Altas aprobado por R.D. 84/96, de 26 de enero, art. 43 del Reglamento General sobre cotización y Liquidación paorbado por R.D. 2064/95 de 22 de Diciembre y arts. 34,4 y 5 de la Ley 50/98 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativa y de Orden Social que regulan las materias en el RETA, por entender en síntesis que la solicitud del actor sobre encuadramiento se realizó fuera de plazo. Según cuenta el inmodificado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia el actor en su condición de Administrador mancomunado de Yucca Park, S.A. causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 26.09.88 en el que cotizó hasta el día 05.03.99 en el Grupo I por la base máxima. Al entrar en vigor la Ley 50/98 de 30 diciembre el actor tuvo que ser encuadrado en el RETA con efectos desde el 01.01.98 debido al número de acciones de la Sociedad que tenía su titularidad y al ejercicio de funciones de gerencia en Yucca Park S.A. En el mes de septiembre de 1998, el actor causó alta en el RETA en calidad de Administrador de la entidad mercantil Marcriva S.L., optando por la base máxima porque ya cotizaba por la base máxima en el Régimen General como Administrador de Yucca Park S.A. El demandante solicitó cambiar la base de cotización, solicitud que se desestima por presentarse fuera de plazo. Partiendo de los referidos hechos el motivo debe alcanzar éxito porque los preceptos citados establecen que las afiliaciones o altas iniciales o sucesivas serán obligatoria y producirán efectos en orden a la cotización y a la acción protectora desde el día pimero del mes natural en que

concurran en la persona de que se trate las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de Autónomos, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos en el apartado 3 del art. 32 del Reglamento. Como dice la propia sentencia de instancia el actor debió ser encuadrado en el RETA con efectos del 01.01.98, por mor de la Ley 50/98 y solicitó la compensación de cuotas abonadas al Régimen Genral al RETA y el cambio de base el 27.09.01, es decir fuera de plazo con lo cual se vulneró el art. 34.4 y 5 letra b) de la referida Ley 50/98 que establece que los trabajadores afectados dispondrán de un plazo de 3 meses, desde su entrada en vigor para dirigir las comunicaciones que procedan a la Seguridad Social al objeto de regularizar la situación de los trabajadores afectados por el nuevo encuadramiento, si subsistieran en dicho momento las circunstancias determinantes de un cambio de encuadramiento, retrotrayéndose los efectos derivados de dicho cambio del 01.01.98. En base a lo razonado procede, previa estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social, de las pretensiones en su contra formuladas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Tgss contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 13-01-03 , en virtud de demanda interpuesta por Carlos Antonio contra Tgss en reclamación de DERECHOS y DERECHOS y DERECHOS y en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social, de las pretensiones en su contra formuladas. .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.