Sentencia Social Nº 568/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 20/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00568/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103351

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000020 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000806 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ALBACETE

Recurrente/s: Sara

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS - TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido

__________________________________________________

En Albacete, a ocho de mayo de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 568 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 20/14, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de Sara , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha 12-7-2013 , en los autos número 806/12, siendo recurrido INSS y TGSS y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Sara , asistida del Letrado D. Francisco Javier Medrano Lacasa, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas y asistidas por el Letrado de Administración de la Seguridad Social, D. Vicente , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Dª. Sara , nacida el NUM000 -1960, con D.N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM002 , con profesión habitual de camarera de pisos, viene prestando sus servicios en el parador nacional de Turismo de Albacete.

SEGUNDO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete, con fecha de salida 9-5-2012, se acordó denegarle la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, formulando la demandante reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de fecha 27 de junio de 2.013

TERCERO.- Dª. Sara presenta, según informe del E.V.I., de fecha 7 de mayo de 2.012, ratificado en fecha 13/06/2012, un cuadro clínico residual consistente en 'fibromialgia, espoliandorsis cervicolumbar, rizartrosis; trastorno distímico, y síndrome de apnea obstructiva del sueño (tto. Cpap)', 'sin limitaciones orgánicas ni funcionales objetivables'.

CUARTO.- Según informe de valoración médica efectuado por la Dra. Dolores , de fecha 4 de mayo de 2012 (f. 72 a 75), tras exploración previa de la actora y análisis de los informes obrantes en el expediente administrativo, se llega a la conclusión de que la actora se halla afecta de un síndrome de fibromialgia, espoliandorsis cervicolumbar, rizartrosis; trastorno distímico, y síndrome de apnea obstructiva del sueño (tto. Cpap) de 'evolución crónica con posibles reagudizaciones-mejoría. Concretamente en cuanto a la fibromialgia es una patología que suele ser de larga evolución progresiva hacia la mejoría con o sin tratamiento, que requiere para su dg el cumplimiento de criterios clínicos, siendo el dolor su única manifestación, síntoma subjetivo difícilmente valorable/cuantificable en ningún caso se produce alteración de la funcionalidad de articulaciones y/o de la potencia muscular'.

QUINTO.- La base reguladora es de 1.357,90 euros mensuales con efectos de fecha 31 de enero de 2.013.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'Que dichas dolencias le impiden y provocan incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de camarera de pisos'.

La pretensión revisora así formulada no puede tener favorable acogida pues dentro del relato de hechos probados no pueden incluirse valoraciones o conclusiones que predeterminen el fallo, pues resulta obvio que si se declara como hecho probado que la trabajadora presenta incapacidad permanente para el desempeño de su trabajo, el fallo de la sentencia necesariamente, y sin mayores razonamientos, debería reconocer la citada incapacidad.

En ese sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial viene manteniendo que la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, al trasponer el «iudicium» al «factum», provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990 ), entendiéndose por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo 'aquellas palabras o frases que, por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1985 ). Esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Se añade por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991 , que la competencia para determinar sobre la calificación o no como predeterminante del fallo de determinadas expresiones contenidas en el relato fáctico de las sentencias corresponde al Tribunal que conoce del recurso.

Ni siquiera sería posible incluir en el relato fáctico semejantes expresiones y valoraciones respecto de la capacidad laboral de la trabajadora afectada, aunque se recogieran expresamente en informes médicos aportados a las actuaciones, pues la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986 y 21 de julio de 1989 ) establece que 'la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador, compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor'.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 136 , 137 , 138 y 139.1 de la LGSS , en relación con el art. 12 de la Orden de 15/04/1969, al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecta de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Según se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora, de profesión habitual camarera de pisos, padece como dolencias más significativas síndrome de fibromialgia, espondiloartrosis cervicolumbar, rizartrosis, trastorno distímico y síndrome de apnea del sueño de evolución crónica con posibles reagudizaciones-mejoría.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 ).

Sobre la eventual capacidad laboral de la demandante se ha emitido dos informes: el informe médico de síntesis del EVI de 04/05/2012 y el informe médico pericial de 07/08/2012 aportado por la demandante. Ambos informes médicos coinciden sustancialmente en el diagnóstico de las dolencias que padece la trabajadora, pero difieren notablemente en cuanto a la incidencia incapacitante de las dolencias, pues mientras que el informe del EVI indica que el estado actual de las enfermedades de la actora no produce alteración de la funcionalidad de articulaciones ni de la potencia muscular, presentando como única manifestación el dolor, síntoma subjetivo difícilmente cuantificable; el informe médico pericial de la actora concluye, por el contrario, que ésta se encontraría incapacitada para la realización de cualquier actividad laboral.

No obstante tales divergencias, el informe médico multidisciplinar del Hospital de Albacete, perteneciente al SESCAM, emitido en fecha 02/02/2009, suscrito por especialistas en Reumatología, Rehabilitación y Psiquiatría, ya hace referencia a la presencia de dolor articular intenso en la demandante y recomienda un cambio de puesto en su trabajo con menores cargas de trabajo físico o reducción de jornada para que pueda normalizar su vida laboral. Posteriores informes de Reumatología del mismo Hospital de fecha 22/09/2011 y 07/11/2011 (recogidos en el informe del EVI, apartado 'Aparato Locomotor') mantienen el mismo diagnóstico que el emitido en 2009, presentando limitación a la rotación interna de hombros, hiperlordosis lumbar, enlentecimiento de flexión de columna, se encuentra clínicamente con más dolor, alta incapacidad laboral, refiriendo dificultad para realizar actividades laborales y personales por el dolor.

Del examen conjunto de los anteriores informes puede concluirse que la demandante está incapacitada para la realización de cualquier actividad laboral que requiera el uso de la fuerza física, carga de pesos, flexo extensión de columna y posturas forzadas de ésta, debido a las dolencias degenerativas que afectan a las articulaciones, con presencia de intenso dolor, pero puede realizar otras actividades de carácter liviano y sedentario, exentas de la realización de los anteriores esfuerzos. Como quiera que la profesión de la actora se caracteriza por la necesidad constante del uso de la fuerza y la carga de peso, como corresponde a su actividad de camarera de pisos, ha de concluirse que se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para dicha profesión, pero no de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Procede en consecuencia la estimación de la pretensión subsidiaria formulada en el recurso y declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.357,90 €, con fecha de efectos económicos desde el 31/01/2013 (hecho probado quinto).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Sara , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha 12-7-2013 , en los autos número 806/12, siendo recurrido INSS y TGSS, y revocando la expresada resolución, debemos declarar y declaramos a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.357,90 €, con fecha de efectos económicos desde el 31/01/2013.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0020 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día trece de mayo de dos mil catorce. Doy fe.