Sentencia Social Nº 568/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1785/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1785/13

RECURSO SUPLICACION - 001785/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 568 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001785/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-9-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000205/2011, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Borja , asistido del Letrado D. Francisco Gómez Barroso, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y URBASER S.A., y en los que es recurrente D. Borja , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio V. Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Borja , debo condenar y condeno a URBASER S.A. a que abone al actor la cantidad de cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro euros (4.754 €), y absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, no respondiendo subsidiariamente de dicha suma al no ser la cantidad de naturaleza salarial.-

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor DON Borja , con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias constan en la demanda ha prestado servicios para la empresa URBASER S.A:., con C.I.F. núm A79524054, categoría profesional de conductor recogida de noche, salario de 1800 euros mensuales.-SEGUNDO.- El actor tiene un hijo Jeronimo , nacido el NUM001 /1988, que tiene reconocida una minusvalia del 69%. Dicho hijo vive a cargo de su madre, habiendo sido condenado el actor por impago de pensiones, habiéndose dictado ejecutoria de embargo de haberes numero 460/1999 del Juzgado de lo penal numero 1 de Elche.-TERCERO.- El art. 20 del Convenio colectivo establece que En concepto de ayuda por hijos discapacitados los Trabajadores afectados percibirán de la empresa 365 € mensuales para por hijo para el año 2010 y 370 e para el año 2011, siempre que estos hayan sido reconocidos como tales por el instituto Nacional de la seguridad Social. También se abonara este complemento a los Trabajadores cuyos hijos precisen asistir a centros de educación especial. Estas cantiles dejaran de abonarse en caso de emancipación del hijo.-CUARTO.- El actor se encontraba en situación de excedencia hasta el septiembre de 2010, y se encuentra en situación de IT desde el 21 de septiembre de de 2011.-QUINTO. El actor presentó papeleta en fecha 03/12/2010 proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 17/12/2010 con el resultado de SIN EFECTO

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Borja . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demandada, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto se pretende la adición de un nuevo hecho declarado probado con el ordinal tercero bis y el siguiente texto: 'el complemento por hijos discapacitados se venía abonando regularmente por la empresa antes de su excedencia y formaba parte de los conceptos cotizables al Régimen General de la Seguridad Social, e integra la base reguladora', amparándose para ello en dos nóminas correspondientes a mayo y junio del año 2007 en las que aparece dentro del apartado de cotizables la 'ayuda complemento hijo disminuidos', pero no se encuentra tal concepto en las nóminas que se aportan de septiembre y octubre del año 2010, y la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que no consta que de tales documentos resulte directamente sin necesidad de conjeturas que integre la base reguladora como se indica en el texto que se pretende incorporar y además porque la adición pretendida resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo como luego se vera.

SEGUNDO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la sentencia impugnada debe ser revocada parcialmente por cuanto infringe los artículos 16 y 20 (14 y 19 nuevo convenio 2.012-2014) y 20 del Convenio Colectivo aplicable 2010-2011, el artículo 26 del E.T ., arts. 23.1.A) del Reglamento General de Cotización (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y los principios contenidos en los artículos 14 y 35 de la C .E. de no discriminación y de igualdad, y la doctrina jurisprudencial de aplicación, alegando, en síntesis, que las nóminas de los años 2007 incluían la 'ayuda complemento por hijo disminuido' y además lo hacían dentro de los conceptos cotizables al Régimen General de la Seguridad Social, y que debe considerarse el concepto incluido en la base reguladora y si bien el Convenio no aclara sí se trata de un concepto salarial o extrasalarial, sostiene la parte recurrente, que debe considerarse un concepto salarial en base al sentido totalizador del concepto de salario en función del artículo 26 del E.T . Y que el complemento de IT a abonar del 100 % de la base reguladora del mes anterior a la baja incluye la mencionada ayuda.

El artículo 20 del Convenio Colectivo aplicable que reconoce la ayuda por hijos discapacitados tan solo indica que las cantidades que señala dejaran de abonarse en caso de emancipación del hijo, lo que no es el supuesto que nos ocupa, y dado que no establece ninguna otra causa que excluya el pago de tal concepto, debe abonarse la ayuda por hijo discapacitado mientras el actor sea trabajador de la empresa, condición que no se pierde por encontrase el mismo en situación de incapacidad temporal, que constituye una causa de suspensión del contrato de trabajo, pero no de extinción de la relación, y en consecuencia se deben abonar mientras continua la relación laboral. Y si bien es cierto que uno de los efectos de la suspensión del contrato de trabajo es que exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 del E.T .), ello no excluye que se mantengan otras obligaciones establecidas en el Convenio Colectivo, como puede ser el complemento de la prestación de IT que abona la empresa para alcanzar el 100 por 100 de la prestación, u otras obligaciones contraidas como es la ayuda por hijo discapacitado. Razones por las que debe acogerse la pretensión actora y el recurso que se examina y modificarse la sentencia de instancia dando lugar a la demanda planteada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Borja , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Elche, de fecha 3 de septiembre de 2.012 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar con estimación íntegra de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir la totalidad del concepto reclamado y debemos condenar y condenamos a la empresa demandada Urbaser S.A. a que abone al actor la diferencia de 1.850 euros, hasta el total reclamado de 6.640 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1785 de 2013. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.