Sentencia Social Nº 5680/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2433/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002041

RSU RECURSO SUPLICACION 0002433 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000524 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S:CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA) Joaquín MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/S: Pio MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2433/2016 interpuesto por CONCELLO DE O GROVE contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pio en reclamación de Despido, siendo demandado el Concello de O Grove (Pontevedra). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 524/15 sentencia con fecha 22 de Febrero de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Pio , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para el Concello de 0 Grove, con categoría profesional de capataz del Grupo Municipal de intervención rápida (GRUMIR) y salario mensual de 1.347,81 euros incluido el prorrateo de pagas extras, en virtud de diferentes contratos temporales en los siguientes períodos: De 21.06.2004 a 20.10.2004 > De 21.10.2004 a 20.06.2005 De 28.06.2005 a 27.03.2006 > De 14.07.2006 a 13.04.2007 > De 15.06.2007 a 14.03.2008 De 20.06.2008 a 19.03.2009 De 01.07.2009 a 15.01.2010 De 25.06.2010 a 31.12.2010 De 15.04.2011 a 29.12.2011 De 15.06.2012 a 14.12.2012 De 20.07.2013 a 19.01.2014 De 15.07.2014 a 31.07.2015

SEGUNDO.- Los contratos suscritos por el demandante con el Concello de 0 Grove eran contratos temporales para obra o servicio determinado, estableciéndose en dichos contratos como obra a realizar la siguiente: 'GRUMIR'.

TERCERO.- Las principales funciones de los GRUMIR son las siguientes: - Intervención en incendios forestales y urbanos. - Realización de trabajos forestales preventivos. - Intervención en situaciones de riesgo y de emergencias (accidentes de tráfico, etc.). - Intervención en situaciones derivadas de fenómenos naturales (inundaciones, lluvias intensas, heladas, nevadas, derrumbamientos, etc.). - Intervención en actuaciones de salvamento marítimo. Colaboración con las autoridades competentes en supuestos de aglomeración de personas en todo tipo de eventos. Realización de actividades y de establecimiento de medidas preventivas. - Etc..

CUARTO.- En fecha 5 de agosto de 2014, el Concello de 0 Grove suscribió con la Xunta de Galicia y con la Diputación de Pontevedra un convenio de cooperación para la creación y mantenimiento de un grupo local de atención de emergencias, convenio al amparo del cual se financiarían los gastos de personal en los que incurriese el Concello de O Grove para la creación y funcionamiento del Grupo Municipal de atención a emergencias. El convenio entró en vigor en la fecha de la firma y extendió su vigencia hasta el 30 de diciembre de 2014. En fecha 22 de mayo de 2015 el Concello de 0 Grove suscribió un nuevo convenio con la Xunta de Galicia y la Diputación de Pontevedra para el mantenimiento del grupo local de atención de emergencias, convenio al amparo del cual se financiarían los gastos de personal integrante del GRUMIR entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2015. El Convenio entró en vigor en la fecha de la firma y extendió su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2015.

QUINTO.- En los períodos intermedios existentes entre las contrataciones temporales suscritas por el actor con el Concello de O Grove, el demandante venía desarrollando las mismas tareas que hacía cuando estaba contratado por el Ayuntamiento (hecho probado tercero) pero en estos períodos las desarrollaba para la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil, aunque se utilizaba la misma base de operaciones, los mismos vehículos y medios materiales, los mismos uniformes y recibía las órdenes de la misma persona que cuando estaba contratado por el Concello.

SEXTO.- En fecha 12 de marzo de 2013 el Concello de 0 Grove suscribió un convenio de colaboración con la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil para costear los gastos en los que la Agrupación de

Voluntarios incurría al prestar un servicio de colaboración con el Servicio de Protección Civil y Emergencias del Concello y, para sufragar estos gastos, se prevé una aplicación económica en los presupuestos del Concello.

SEPTIMO.- Cuando el demandante y otros compañeros en su misma situación desarrollan labores en la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil reciben determinada cantidad de dinero por las guardias que realizan.

OCTAVO.- La prestación de servicios en la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil es uno de los méritos que el Concello de O Grove valora para acceder a las contrataciones laborales del Servicio de Protección Civil y Emergencias (GRUMIR).

NOVENO.- En fecha 30 de julio de 2015 el demandante presentó reclamación previa solicitando frente al Concello demandado el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido o indefinido discontinuo.

DECIMO.- Habiendo sido dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 31 de julio de 2015, el actor presentó reclamación previa frente al Concello de O Grove por despido, reclamación que no obtuvo respuesta positiva.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Pio contra el CONCELLO DE O GROVE, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante, condenando a la entidad demandada a que lo readmita en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación, o a elección del demandante a que le abone una indemnización de 20.632,72 euros.

En fecha 17/03/16 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva decía: «1.- Estimar la solicitud de D. Pio de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 22.2.16 en el sentido que se indica a continuación: a) En el primer hecho probado donde dice '...capataz del Grupc Municipal de Intervención rápida (GRUMIR) y salario mensual de 1.347,81 euros......' debe decir '...peón del Grupo Municipal de Intervención rápida (GRUMIR) y salario mensual de 1.230,86 euros ...' b) En la parte final del fallo de la sentencia donde dice '....o a elección del demandante a que le abone una indemnización de 20.632,72 euros...' debe decir '...o a elección del demandante a que le abone una indemnización de 18.842,42 euros ...' 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales».'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ayuntamiento condenado la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 15.1 y 3 ET ; 49.1.b) ET ; y 6 y 7 Ley 6/1996, de Voluntariado .

SEGUNDO.-No podemos acoger la revisión planteada, porque, aparte de que se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 Ar. 1119 , 20/10/70 Ar. 4282 ,..., 17/10/08 -rco 112/07 -; y -entre otras- SSTSJ Galicia 19/07/16 R. 974/16 , 31/05/16 R. 3950/15 , 05/05/16 R. 3939/15 , 10/03/16 R. 500/15 , 22/02/16 R. 4493/15 , etc.); aparte de esto, carece de relevancia alguna, puesto que el hecho de que una determinada actividad no esté incluida entre las competencias de un Ayuntamiento u otro ente, no quiere decir que no se puedan asumir y, en ese caso, con sus consecuencias, al margen de que lo que aquí se debate es la existencia de una relación laboral indefinida por mor del empleo irregular de la figura utilizada.

TERCERO.-1.- Sobre el particular, esta Sala ya ha resuelto recursos idénticos referidos a otros compañeros del recurrido, en las SSTSJ Galicia 19/07/16 R. 974/16 y 12/07/16 R. 1109/16 -entre otras-, y donde se contempla el criterio que aquí también seguiremos. Decíamos en esas Sentencias, «[l]a cuestión central del recurso se concreta a determinar la naturaleza temporal o indefinida del vínculo laboral existente entre ambas partes y, en función de dicha naturaleza, si el cese del actor debe calificarse como despido improcedente, tal como razona la sentencia de instancia, o como mera extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio, como sostiene el Concello recurrente. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de mantener la calificación de despido improcedente, aunque por una motivación distinta, pues el tema que ahora se enjuicia ha sido ya resuelto por numerosas Sentencias de esta Sala, entre ellas, las de 3 de mayo de 2012 (rec. 6059/2011 ), 29 de enero de 2015 (rec. 4026/2014 y 4027/2014, dos sentencias ) y 18 de septiembre de 2015 (rec. 2233/2015 ), que contemplan supuestos semejantes. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar, del inalterado relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral del actor, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de obra o servicio, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual durante varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, el actor ha de ser considerado como un trabajador 'indefinido discontinuo'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, indefinidos discontinuos por tratarse de una Administración), se encuentra recogida en el art. 15.8 ET (en la versión anterior al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa», pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos del art. 15. 3 del mismo ET ). La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 - rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

2.-Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por el actor desde el 8 de julio a 2004, bajo la modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría de peón en el 'Grupo Municipal de Intervención Rápida' (GRUMIR), se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homogeneidad. Las diversas labores que el actor realizaba son las se describen en el hecho segundo, en síntesis: Salvamento y asistencia en playas y rescate en el mar; vigilancia y extinción de incendios forestales y urbanos; conservación del medio ambiente, protección de la naturaleza y defensa forestal; seguridad en concentraciones humanas con motivo de fiestas, ferias, pruebas deportivas, actos culturales, musicales, etc... y cualquier otra relacionada con la protección de las personas, o sus bienes y el medio ambiente; en caso de necesidad, emergencia, catástrofe o calamidad pública.

Por ello, laextinción de contrato,preavisada el 15 de junio de 2015, en que el Concello do Grove le comunicó que: '. ...de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera del contrato que usted tiene suscrito con este concello, finaliza el mismo el día 30 de junio de 2015, extinguiéndose efectivamente el contrato en esa fecha, debe ser calificada como despido improcedente, dada la naturaleza de la relación de trabajo que unía a las partes (indefinido discontinuo), y ello aun cuando, tras el cese, el actor y otros compañeros de trabajo continuaran realizando las mismas funciones como voluntarios, conservando los uniformes, utilizando los mismos vehículos e instrumentos de trabajo, siendo integrados en los turnos correlativos de trabajo y estado bajo la dependencia jerárquica del coordinador, concejal y alcalde del Concello. La razón estriba en que al tratarse de un trabajador indefinido discontinuo, la carta dando por extinguido el contrato constituyó un verdadero despido improcedente ( art. 55. 4 ET ).

A esa misma calificación se llegaría en el supuesto de que se estimase el carácter temporal de la relación por aplicación el art. 15.5 del ET ,precepto que dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo los trabajadores que un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos, precepto que sería de aplicación al Concello demandado al no estar en ninguna de las exclusiones de la DA 15 del ET ( STSJ de Galicia de 18 de septiembre de 2015 , rec. 2233/2015 ), y ello aun cuando se descontase el periodo de suspensión de la aplicación del referido precepto (del 9 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012), ya que en el supuesto de autos se cumplen los parámetros temporales y de contratación para considerar al actor como indefinido. No obstante, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutó con sucesivos llamamientos para actuar en el 'Grupo Municipal de Intervención Rápida' (GRUMIR), por tratarse de una actividad cíclica, (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales) es la propia de un trabajador indefinido discontinuo desde el inicio de esa relación, cuyo cese fue correctamente calificado, aunque con una motivación distinta de la de esta Sala, como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo. No concurriendo, por tanto, la censura jurídica que se denuncia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia».

Concurriendo los mismos parámetros fácticos y siendo plenamente proyectable la doctrina a la que hemos hecho referencia, adoptamos la misma solución y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE O GROVE, confirmamos la sentencia que con fecha 22/02/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Pontevedra , a instancia de don Pio y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.