Sentencia Social Nº 5681/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 24 de juliol de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5681/2012

En el recurs de suplicació interposat per Exter V, S.L. a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 21 de novembre de 2011 dictada en el procediment núm. 757/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Cecilia , Ministeri Fiscal i Fogasa, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer.En data11 d'abril de 2011 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de novembre de 2011 , que contenia la decisió següent:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Cecilia contra EXTER V. SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DECLARO LA EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ESPECIAL ENTRE LA ACTORA Y LA EMPRESA DEMANDADA, Y LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO que efectuó la empresa en fecha 28 de junio de 2011; y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDA a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, readmita de manera inmediata a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones en las que estaba inmediatamente antes del despido, o le abone en concepto de indemnización veinte días de salario por año trabajado, prorrateándose los periodos inferiores a un año, con el máximo de doce mensualidades, a razón del salario de 305,56 euros diarios, y si en dicho plazo la empresa no hace manifestación alguna, se entenderá que opta por el pago de la indemnización'.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La demandante ha prestado servicio por cuenta y orden de la demandada desde el 1 de abril de 1999, con la categoría de Directora Comercial, en el Grupo de cotización 3, con salario mensual de 9.166,80, con inclusión de pagas extras, y no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- El Día 28 de junio de 2011 le ha sido notificada por la empresa carta por burofax comunicándole el cese de su cargo. En dicha carta se le comunica que se le cesa como miembro del Consejo de Administración, ya que la empresa entiende que la actora es miembro del Consejo de Administración y que no tiene con la misma relación laboral.

TERCERO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SCI, que ha concluido sin avenencia por oposición de la empresa demandada.

CUARTO.- En el acto del juicio la parte demandada ha alegado falta de requisitos legales en el modo de proponer la demanda, argumentando falta de requisitos en la demanda, basada en el art. 80.1.c de la Ley de Procedimiento Laboral , por ausencia de enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. También ha planteado la demandada la inadecuación del procedimiento. Igualmente ha planteado la excepción de falta de jurisdicción por ser una cuestión que se debe conocer en el ámbito mercantil. En cuanto a la primera excepción, ya que la demanda contiene los elementos indispensables para determinar los hechos, fundamentos jurídicos y la súplica, por lo que en mérito al principio de conservación de la acción y porque no se ha generado indefensión alguna para la demandada, ha de rechazarse. En relación a la inadecuación del procedimiento, aún cuando en la demanda se señala 'vulneración de derechos fundamentales', la demanda se admitió y tramitó como despido, que es el procedimiento adecuado, aceptándolo tácitamente la actora, y, por tanto, nada puede oponerse en relación al procedimiento seguido. En cuando a la falta de jurisdicción, se acordó que se resolvería con el fondo, habida cuenta de que precisamente en el desarrollo del juicio podría determinarse la falta de jurisdicción, debiendo recordarse que dicha cuestión, con independencia de que sea alegado por las partes, es una cuestión de orden público, y puede y debe determinarse de oficio si se apreciara. En cuanto a la cuestión de fondo, la demandada afirma que la relación de la actora con la empresa es mercantil, que el marido de la demandante dirigió la empresa entre 1993 y 2008, como Consejero y Consejero Delegado, y la actora le sustituyó de hecho en tales cargos.

QUINTO.- La actora ha ejercido poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, en su actuación referida a los objetivos generales de la empresa, y su actividad la ha desarrollado con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

SEXTO.- No existe por la actora una relación de integración orgánica en la administración social, y las facultades que por la misma se ejercitan directamente no lo son por su condición de miembro del Consejo, sino en virtud de su puesto de Directora General.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada EXTER V,SL. va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que estimà la demanda interposada per la part actora, considerant que la seva relació de treball amb la demandada era de naturalesa laboral, però especial d'alta direcció, ja que no formava part del Consell d'Administració i declarà improcedent el seu acomiadament, amb les conseqüències legals inherents a tal declaració, s'interposa per la demandada Recurs de Suplicació.

SEGON.Abans d'entrar a examinar els sis primers motius del recurs, correctament emparats en l'apartat b) de l' article 191 de la Llei de Procediment Laboral , en el qual es sol.licita la revisió dels fets declarats provats, cal posar de relleu que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener . Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L 'apartat b) d'aquest article disposa que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar-ne la revisió, se ha de tenir en compte el següent: a) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de la revisió; b) cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i c) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

TERCER.Tenint en compte els anteriors principis, cal ara examinar els motius al.legats per la recurrent. En primer lloc es demana la modificació del fet provat primer, en el sentit de que s'hi inclogui que l'actora signava les seves pròpies nòmines i que era Directora General i Consellera de la Companyia des del 2 d'octubre de 2006, amb amplis poders. Fonamenta la pretensió en els documents que cita. La pretensió ha de ser estimada, perquè en el document nº 25 dels aportats per la demandada consta una escriptura de data 11.7.2007 en la qual es van elevar a públics els acords de la Junta General extraordinària de data 2.10.2006 on s'acorda el nomenament de l'actora com Consellera i en el doc. nº 27 consten els amplis poders atorgats a aquesta com a Consellera i , pel que fa a que actuava com a Directora General, també es pot comprovar per la resta de documents (rebuts de salaris, pàg. web) on figura amb aquesta categoria.

Seguidament es pretén la modificació del fet provat segon, en el sentit de que s'hi afegeixi de que el dia 23.6.2011 se li va notificar el cessament del seu càrrec de Consellera i que li va ser lliurada la notificació en la Junta General d'accionistes celebrada aquell mateix dia, a la qual ella va assistir. També s'haurà d'accedir a la citada modificació, atès que així figura en l'acta de la Junta General Extraordinària i Universal d'accionistes de 23.6.2011 on consta expressament l'assistència de l'actora i els acords adoptats per unanimitat, entre els quals consta el de cessar a tots els membres de l'Òrgan d'Administració i també lliurar en el mateix acte a la Consellera Vocal cessada Sra. Cecilia l'escrit de comunicació de l'extinció de qualsevol altre tipus de relació que hagués mantingut amb la Companyia.

Així mateix es demana la modificació del fet provat cinquè, en el sentit de que es digui que l'actuació de l'actora no estava limitada'por los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad, dada su integración en el Consejo de Administración de la sociedad, en su condición de Consejera, con amplios poderes, habiendo sido además su marido, el Sr. Olegario , Consejero desde el 23 de junio de 1993 y Consejero Delegado desde el 16 de junio de 2003 hasta febrero de 2010 y titular del 31,60% del capital social y habiendo participado la actora de manera directa en la adopción de las decisiones más relevantes para la Compañía, como los despidos de sus cinco trabajadores y la disolución y liquidación de la Compañia'.

La modificació només es pot acceptar en part. En primer lloc i en relació amb la modificació de que no estava limitada pels òrgans superiors de govern i administració de la societat, perquè aquesta frase, de la mateixa manera que la que consta en el citat fet provat, seria predeterminant de la decisió, perquè la qüestió a debat és, precisament, aquesta, per la qual cosa es tracta d'una valoració jurídica que s'ha d'argumentar en els fonaments de dret de la resolució i no en el relat fàctic, en el qual únicament s'han de fer constar els fets acreditats, per la qual cosa, en tot cas, s'ha d'incloure en el relat fàctic que l'actora ostentava els poders que consten en l'escriptura de 25.2.2010 (doc. nº 27).

També s'ha de desestimar la redacció relativa al seu marit, perquè no té cap incidència per a modificar la resolució de la sentència impugnada. I, per últim, sí que s'ha d'estimar l'última part relativa a que l'actora va participar en les decisions més rellevants de la Companyia i en l'acomiadament dels seus treballadors, perquè així consta en l'acta de la Junta General Extraordinària i Universal d'accionistes de 17.5.2011, en la qual va participar l'actora i aquest fet pot ser rellevant de cara a modificar la decisió de la resolució recorreguda.

En relació amb el fet provat sisè es demana es substitueixi la seva redacció actual per l'alternativa que proposa, en la qual es diu que existia una relació d'integració orgànica de l'actora en l'administració social i que les facultats que exercia directament ho eren en la seva condició de membre del Consell, càrrec que exercia des del seu nomenament el 2.10.2006.

No es pot estimar la pretensió, atès que el fet de que va ser nomenada com a membre del Consell d'Administració ja consta en el fet provat primer amb la modificació acceptada i des d'aquell moment exercia les facultats que li van ser atorgades i que consten en el fet provat cinquè.

Per últim, es demana s'afegeixin dos nous fets al relat fàctic de la sentència. El primer, que seria el setè, pel qual proposa la redacció que assenyala. S'haurà d'estimar la primer part de la citada redacció en la que es diu que els estatuts socials de la demandada no configuren llocs directius diferenciats de l'òrgan d'administració social, és a dir, no estableixen una direcció general com òrgan diferent del Consell d'Administració i subordinat a aquest, atès que així consta en el doc. nº 17, que són els Estatuts Socials de la companyia. Per contra s'haurà de desestimar la resta de la pretensió, atès que suposaria una predeterminació de la decisió.

També ha de ser desestimada la pretensió de l'addicció d'un nou fet vuitè, en el que es demana es digui que l'actora i el seu marit dirigien conjuntament i tal com volien, la petita empresa familiar, sense que la resta de socis mai no haguessin percebut cap contraprestació econòmica per la seva condició, perquè no té cap transcendència de cara a modificar la decisió de la sentència.

QUART.El setè motiu del recurs es troba correctament emparat en l'apartat c) de l' article 191 de la Llei de Procediment Laboral i en ell es denuncia la infracció de l' art. 1.3 del RD 1382/1985, d'1 d'agost , que regula la relació laboral de caràcter especial del personal d'alta direcció, en relació amb l'art. 1.3 c) de l'Estatut dels Treballadors i la jurisprudència d'aplicació, i argumenta, en síntesi, que la jurisdicció laboral és incompetent per a conèixer del present litigi, atès que la relació jurídica que unia a les parts en el moment del cessament en el treball no era laboral, sinó de naturalesa jurídica mercantil, ja que la jurisprudència ha afirmat que és incompatible el treball d'alta direcció amb el càrrec de Conseller, atès que en aquestes situacions preval la relació mercantil sobre la laboral, fent referència a una sèrie de sentències del l'alt Tribunal sobre el tema citat ( STS de 18.3.1989 , 27.1.1992 , 20.11.2002 , 22.12.1994 , 9.12.2009 i 25.5.11 ).

Per poder resoldre la qüestió a debat, tal com correctament raona la sentència d'instància, és a dir, identificar la relació de treball que mantenien les parts, caldrà tenir en compte la doctrina del Tribunal Suprem relativa als requisits que s'han de complir per afirmar que el contracte d'un treballador és una relació especial de treball d'alta direcció, una relació laboral comú o bé si es tracta d'una relació estrictament mercantil, exclosa, en conseqüència, de la relació laboral. En aquest sentit, s'ha de fer referència a la sentència d'aquesta Sala de data 30 d'octubre de 2008 (R. 3835/2008 ), que cita la de 3 de desembre de 2.005, recaiguda en el R. 5775/2005 , en la qual es fa esment de la sentència del Tribunal Suprem de data 4 de juny de 1999 , en la qual, recollint el que el mateix Tribunal ha assenyalat en sentències anteriors, s'afirma el següent:

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para lavida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en elart. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS/Social 24-1-1990,12-9-1990,2-1-1991ySTS/IV 22-4-1997 -recurso 3321/1996-).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionadoart. 1.2 Real Decreto 1382/1985, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» (STS/Social 12-9-1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita elart. 1.2 Real Decreto 1382/1985en relación con elart. 2.1 a) ET, «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva»( SSTS/Social 13-3-1990 y 11-6-1990 ).

Així mateix, també el Tribunal Suprem ha anat delimitant la naturalesa jurídica de la relació de serveis entre l'Administrador únic d'una Societat i aquesta i afirma que:

1. No és laboral el vincle entre societat anònima o limitada d'Administrador únic que desenvolupa les facultats i funcions inherents a un membre de l'òrgan d'administració, i, per tant, nega la coexistència en una mateixa persona del càrrec de Conseller-Delegat o Administrador Executiu (relació mercantil) i una relació laboral especial d'Alta Direcció ( STS 29.1.1997 14.5.1997 i 20.11.2002, amb cita d'altres anteriors). Perquè en aquest cas, com assenyala el Tribunal Suprem,

«Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en losartículos 71a83 de la Ley 17 julio 1951y actualmente se recogen en losartículos 123a143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimasaprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionadoartículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores».

2. Per contra sí que s'admet la possibilitat d'exercir al mateix temps el càrrec mercantil en la societat amb una relació laboral de caràcter comú, com posen de manifest les Sentències del Tribunal suprem de data 22 de febrer i 24 d'octubre de 1988 , de 14 de juny de 1994 , de 14 i 20 d'octubre de 1998 i de 30 d'agost i 24 d'octubre de 2000 .

CINQUÈ.L'aplicació de la doctrina citada al cas que ens ocupa comporta que s'hagin d'examinar molt acuradament les funcions que realitzava l'actora durant la seva prestació de serveis, per tal de determinar la naturalesa de la seva relació jurídica amb la demandada.

La relació laboral es va iniciar es va iniciar l'1 d'abril de 1999, amb la categoria de Directora Comercial, per la qual cosa en aquell moment la seva relació laboral amb l'empresa era de caràcter comú. Ara bé, consta en el fet provat primer, amb la modificació acceptada, que va ser nomenada Directora General i Consellera de la Companyia el 2 d'octubre de 2006. És a dir, que a partir d'aquella data va passar a formar part de l'òrgan de decisió de la Companyia i va dirigir aquesta. També consta, que se li van atorgar els més amplis poders, tal com es recull en el citat fet provat primer.

S'ha de tenir en compte, tanmateix, que en la seva condició de Directora General i Consellera assistia a totes les reunions del Consell d'Administració i va ser ella mateixa la que va presentar al citat Consell la proposta de procedir al tancament de l'empresa d'una forma ordenada. El citat tancament incloïa, evidentment l'acomiadament indemnitzat de la totalitat dels treballadors (fet provat cinquè).

Per últim, consta en el fet segon que va ser en la Junta de data socis de data 23 de juny de 2011, a la qual la demandant va assistir, que es va decidir el cessament de la totalitat del Consell.

Doncs bé, davant d'aquestes dades, és clar, a judici de la Sala, que la relació jurídica que la demandant mantenia amb l'empesa recurrent en cap cas es pot qualificar com una relació jurídica laboral, atès que no reunia les característiques d'aquesta, sinó que la seva relació era mercantil.

Tal com al.lega l'empresa recurrent, el Tribunal Suprem ha posat de relleu en multitud de sentències, tal com abans s'ha assenyalat, que no es pot compatibilitzar el càrrec d'Administrador o formar part del Consell d'Administració d'una societat, amb la relació laboral d'alta direcció i això per la raó, com es diu en la sentència del TS de 20 de desembre de 2.002 , amb cita de la sentència de 22.12.1994 , que en interpretar l'art. 1.3 c) de l'Estatut dels Treballadors, cal tenir en compte que les activitats de direcció, gestió, administració i representació de la societat són les activitats típiques i específiques dels òrgans d'administració de les companyies mercantils, qualsevol que sigui la forma que aquestes adoptin, tant si es tracta de Consell d'Administració, com d'Administrador únic, o qualsevol altre forma admesa per la Llei, i d'acord amb els articles 123 a 143 de la Llei de Societats Anònimes , tenen precisament com a funció o missió essencial i característica la realització d'aqueixes activitats, les quals són de la seva competència privativa, per la qual cosa és equivocat i contrari a la veritable essència dels òrgans d'administració de la societat, entendre que aquests s'han de limitar a portar a terme funcions merament consultives o de simple consell u orientació, sinó que, pel contrari, els correspon l'actuació directa i executiva, l'exercici de la gestió, la direcció i la representació de la companyia.

En conseqüència, totes aquestes actuacions comporten la realització d'activitats inherents a la condició d'administradors de la societat i encaixen plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empreses que revistan la forma jurídica de sociedad', per la qual cosa s'han d'incloure en el citat article 1.3 c) de l'ET .

El Tribunal Suprem ha resolt també la qüestió que es planteja quan es compatibilitzen funcions de Conseller Delegat i de personal d'alta direcció, en les sentències de 21 de gener , 13 de maig , 3 de juny i 18 de juny de 1991 , 27 de gener de 1992 , 11 de mar ç i 20 de desembre de 1994 i ha establert que en aquests supòsits, el que determina la qualificació de la relació com mercantil o laboral, no és el contingut de les funcions, sinó la naturalesa del vincle que uneix a les parts, per la qual cosa si existeix una relació d'integració orgànica en el camp de l'administració social i les facultats que aquesta administració implica s'exerceixen directament o mitjançant delegació interna, la relació no és laboral, sinó mercantil. Doctrina reiterada en les més recents sentències de data 9.12.2009 i 25.5.2011 .

Aplicant aquesta doctrina al present litigi, s'ha d'arribar a la conclusió de que la relació laboral de l'actora amb la demandada va passar a ser de caràcter mercantil, a partir de l'elevació a escriptura pública dels Acords del Consell d'Administració en que se la va designar Consellera i Directora General en data 2 d'octubre de 2006, ja que el que realment s'ha de valorar és que l'actora va acceptar entrar a formar part de l'òrgan administratiu de la societat, realitzant, a més, les funcions de Directora General, càrrec que s'ha de qualificar d'alta direcció ,i com hem dit abans, no es poden compatibilitzar aquestes dues funcions.

La conseqüència del que s'ha assenyalat és que l'actora no ostentava una relació laboral amb la demandada en el moment en que l'empresa li va comunicar el seu cessament com a Consellera i Directora General, per la qual cosa el coneixement del present litigi, l'objecte del qual és, precisament, el seu cessament en els citats càrrecs, no és competència de la jurisdicció laboral.

SISÈ.L'estimació del motiu comporta la del recurs i la revocació de la sentència d'instància, declarant la incompetència de la jurisdicció social per entendre del present plet, atès que la relació de treball que unia a les parts no es pot qualificar com de laboral, el que suposa la revocació de la sentència recorreguda, així com que s'hagi de decretar la devolució a la recurrent de les quantitats dipositada i consignada en el moment d'anunciar el recurs de suplicació, d'acord amb el que estableix l' article 201.2 de la Llei de Procediment Laboral .

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per EXTER V, S.L. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 25 de Barcelona, en data 21 de novembre de 2.011 , que va recaure en les Actuacions 757/2011, en virtut de demanda presentada per Doña. Cecilia contra l'empresa citada, el FONS DE GARANTIA SALARIAL i EL MINISTERI FISCAL, en reclamació per acomiadament i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució, declarant la incompetència de la Jurisdicció Social per entendre del present litigi, absolent a la demandada de les pretensions de la demanda. Es decreta la devolució de les quantitats dipositada i consignada per l'empresa, en el moment d'anunciar el present recurs.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.