Sentencia Social Nº 5685/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4067/2006 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018781

EPU

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5685/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 15 de Diciembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 467/2005 y siendo recurrido Tesorería Gral. Seguridad Social, Organización Nacional de Ciegos de España y Jose Luis . Ha actuado como Ponente la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Jose Luis contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación de la que es beneficiaria la parte actora es de 1.784,31 euros, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración; y, concretamente, al INSS al pago de la pensión de acuerdo con la base reguladora indicada, con fecha de efectos económicos 14.1.2005 y el porcentaje reconocido. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la ONCE de los pedimentos de la demanda formulada en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, nacido el 17.5.1955, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la ONCE con las circunstancias que constan en el expediente, que se tiene por reproducido, como Agente-Vendedor.

SEGUNDO.- Con fecha 3.1.2005, el INSS reconoció a la actora una pensión por jubilación con una base reguladora de 1.367,53 euros, porcentaje del 100% y efectos económicos de 31.12.2004.

TERCERO.- La demandante presentó en fecha 14.4.2005 un escrito con valor de reclamación previa pretendiendo el reconocimiento de la pensión, con retroacción de tres meses, con una superior base reguladora; en concreto, 1.784,31 euros, por entender que la base reguladora debe ser superior al computarse las bases máximas del grupo 5 frente a las consideradas predeterminadas de los representantes de comercio en la resolución inicial. En fecha 9.6.2005 se toma por el INSS el escrito como de reclamación previa y se dicta resolución desestimándola.

CUARTO.- La ONCE ha venido cotizando (período de calculo 12/89 a 11/04) por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio para el periodo 4/91 a 9/2001, y posteriormente de acuerdo con la tarifa 5.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación sería de 1.784,31 euros, atendiendo a las bases de cotización según salarios reales.

SEXTO.- Se tienen por reproducidas y probadas las resoluciones administrativas aportadas por la ONCE en su ramo de prueba, y los convenios colectivos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada (Instituto Nacional de la Seguridad Social), que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, lo impugnaron - O.N.C.E. y Jose Luis - elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando la infracción del artículo 71.5 de dicha Ley , alegando que la parte actora consintió las resoluciones administrativas al no formular en tiempo y forma reclamación previa, por lo que formula la demanda judicial de manera extemporánea, debiendo apreciarse la caducidad de la instancia, excepción desestimada por el Juez "a quo".

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante presentó escrito ante la Entidad Gestora en fecha 14.4.2005 , denominándolo reclamación previa, y en el que postulaba la revisión del importe de la base reguladora aplicada a su pensión de jubilación, reconocida por resolución de 3 de enero de 2.005; tal solicitud fue expresamente respondida por el INSS mediante resolución de 9.6.2005, habiendo procedido el interesado a presentar demanda judicial, que tuvo entrada en el registro del Juzgado de instancia el 23.6.2005 .

Sostiene la Entidad recurrente que al escrito de 14.4.2005, por mucho que el interesado aplique la denominación de "reclamación previa" , no es más que un escrito inicial de solicitud de revisión, debiendo haber formulado reclamación previa frente a la desestimación, en lugar de acudir directamente a la vía judicial. Este criterio no puede ser aceptado porque cabe la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que han adquirido firmeza, bastando con la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto el modo en que deba producirse la reapertura de la instancia administrativa dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que pueda existir una única respuesta a la cuestión de si la reapertura de la instancia administrativa deba partir siempre de un acuerdo o resolución inicial, o pueda hacerlo en ocasiones mediante una simple reclamación administrativa previa que tenga en cuenta el acuerdo o resolución inicial de la instancia anterior que transcurrió estérilmente, todo lo cuál conduce a rechazar la interpretación de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Entrando a examinar el segundo de los motivos de censura jurídica, relativo a la infracción del artículo 126 de la LGSS en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la LGSS de 1966 , tampoco puede prosperar el mismo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Sala en situaciones similares (Sentencias dictadas en Rollo nº 486/2006, 915/2006 y 1616/2006 , en donde hemos declarado que "la cuestión litigiosa ya ha sido analizada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 28 de junio de 2006, RCUD 1424/2005, en la que se recuerda el contenido de la dictada el 7.10.2004 en unificación de doctrina, conforme a la cual "mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación".

Al pasar al análisis de la pretendida infracotización, el fundamento jurídico tercero de la STS de 28 de junio de 2006 , recuerda lo siguiente: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 ,ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 ,que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

Aplicando dicha doctrina unificada al caso que nos ocupa es evidente que el recurso formulado por el INSS ha de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2.005, dictada en los autos nº 467/2005, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.