Sentencia Social Nº 5688/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3169/2007 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037651

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5688/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 895/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Manya Industrial 2000 S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Tubofort, S.Coop.Cat. L y Rawnsport, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Everardo , debo establecer en la suma de 1.259'73 euros la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, con fecha de efectos económicos 1 de septiembre de 2005 y porcentaje del 100%, condenando al INSS al pago de la indicada prestación si bien la mercantil MANYA INDUSTRIAL 2000 S.L. abonará el 3'63% de la base reguladora fijada, sin perjuicio de la obligación de anticipo de dicho porcentaje por parte del INSS.

Debo absolver y absuelvo a la TGSS, sin perjuicio de su obligación de estar y pasar por la presente resolución.

Debo absolver y absuelvo a las mercantiles TUBOFORT S. COOP. CAT. L. y RAWNSPORT S.L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2005 fue dictada por el INSS resolución reconociendo a Everardo una pensión por jubilación con efectos de 1 de septiembre de 2005 fijando una base reguladora de 1.214'01 euros y porcentaje de pensión del 100%. Para la fijación de la indicada base reguladora se tuvieron en cuenta las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de agosto de 2005 que constan a folio 404 y 405 de autos, a cuyo contenido me remito y se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación previa por el demandante frente a dicha resolución, mediante resolución del INSS de 17 de noviembre de 2005 se estimó parcialmente la misma, reconociendo al demandante una pensión por jubilación con efectos 1 de septiembre de 2005, porcentaje del 100% y base reguladora de 1.219'88 euros. Para la fijación de la indicada base reguladora se tuvieron en cuenta las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de agosto de 2005 que constan a folio 419 y 420, a cuyo contenido me remito y se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- En fecha 14 de enero de 2003 fue dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers sentencia declarando extinguida la relación laboral del demandante con la mercantil MANYA INDUSTRIAL 2000 S.L. con fecha de efectos 14 de enero de 2003 así como declarando la improcedencia del despido de fecha 2 de octubre de 2002, con diversas condenas pecuniarias.

En los hechos probados de dicha resolución se declaró que el Sr Everardo inició "la relación laboral para la empresa demandada en fecha 16 de septiembre de 1996, con la categoría de jefe de ventas y un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 63'47 euros" es decir 1.904'10 euros mensuales.

En dicha sentencia consta como tras un desistimiento de la parte actora, la demanda se dirigió exclusivamente frente a la mercantil MANYA INDUSTRIAL 2000 S.L. Y FOGASA.

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo se levantó acta frente a la mercantil MANYA INDUSTRIAL 2000 S.L. por bases de cotización inferiores a las retribuciones procedentes; en fecha 30 de junio de 2004 la citada Inspección dictó resolución de actas de liquidación provisional elevándolas a definitivas, por un importe de 2.976'38 euros y frene a la citada mercantil.

QUINTO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por el INSS para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante en la resolución inicial de 6 de septiembre de 2005 son las contenidas en el informe de la TGSS de folio 287 a 289 obrante en autos, a cuyo contenido me remito y se da íntegramente por reproducido, en especial las comprendidas entre septiembre de 1996 y enero de 2003.

SEXTO.- Según Convenio Colectivo de trabajo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona el salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias correspondiente a un jefe de ventas es:

Año 1996: 959'71 euros.

Año 1997: 993'85 euros.

Año 1998: 1.021'44 euros.

Año 1999: 1.046'78 euros.

Año 2000: 1.073'38 euros.

Año 2001: 1.121'58 euros. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Everardo la sentencia que estimó solo en parte la demanda que había interpuesto para que se fijara una superior base reguladora en la pensión de jubilación que le ha reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tras un primer apartado de antecedentes y objeto del recurso, formula en realidad dos únicos motivos en los que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que con arreglo al mismo las empresas codemandadas Tubofort S Coop. Cat. y Rawnsport, que cotizaron por el actor desde septiembre de 1996 a febrero de 1998 la primera y de marzo de 1998 a febrero de 1999 la segunda, deben responder solidariamente del pago de las prestaciones.

El artículo 127.2 de la LGSS establece que "en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión". En el presente caso el relato de hechos probados que contiene la sentencia, cuya revisión no se ha pedido, no contiene dato alguno del que inferir la sucesión empresarial que alega el recurrente. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se razona que "la controversia de autos deriva de las diferencias existentes entre las bases de cotización del periodo septiembre de 1996 a enero de 2003, en los términos fijados por la sentencia de 14 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers . Si se parte de los hechos probados de dicha resolución, en la misma se entiende que la relación laboral por el lapso de tiempo citado, con la categoría profesional del demandante de jefe de ventas, que igualmente ha incidido en el cálculo de las bases de cotización y con el salario para el 2002 que se fija lo es únicamente respecto de la mercantil Manyà Industrial 2000 S.L., no siendo siquiera demandadas las mercantiles Tubofort S Coop Cat. L y Rawnsport SL, pese a que en el informe de bases de cotización de la TGSS figure la primera de ellas como empresa que cotizaba en el periodo septiembre 1996 a febrero de 1998 y la segunda en el periodo marzo 1998 a febrero 1999. En consecuencia, no recogiéndose en la sentencia que vincula a los presentes autos a los efectos de variar las bases de cotización realizadas respecto de de las que debieron ingresarse mención alguna a las citadas mercantiles y no ofreciéndose en autos elemento alguno para que pueda entenderse a las mismas responsables debe desestimarse la demanda respecto de Tubofort S Coop Cat. L y Rawnsport S.L."

Siendo correcto este razonamiento y no existiendo base fáctica alguna para apreciar la sucesión empresarial que se alega, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Denuncia en segundo lugar el recurrente la infracción del artículo 162 de la LGSS , con arreglo al cual "la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante". Alega al respecto que la categoría profesional que le fue reconocida en la sentencia de 14 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers fue la de jefe de ventas, el salario diario de 63'47 euros, es decir 1.904'10 euros mensuales y la antigüedad, ya fuera bajo la denominación de Tubofort S Coop Cat. L, Rawnsport S.L. o Manya Industrial 2000 S.L., era de 16.9.1996. Como consecuencia éste sería el salario desde el inicio de su relación laboral que debería tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación, sin limitarlo solo al año 2002 como hace la sentencia.

Tampoco este motivo puede prosperar. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers ya citada no dice que el salario del actor desde el 16.9.1996 fuera el de 1.904'10 euros mensuales sino que, según los hechos probados de la misma, que transcribe el ordinal tercero de la resolución ahora recurrida, "inició la relación laboral para la empresa demandada en fecha 16 de septiembre de 1996, con la categoría de jefe de ventas y un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 63'47 euros", es decir 1.904'10 euros mensuales. Dicho salario es el que se fijó a efectos de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y del despido producido para calcular tanto la indemnización de 45 días de salario por año de servicio como los salarios de tramitación, pero tal salario no puede ser el que determine desde el inicio de la relación laboral entre las partes en septiembre de 1996 las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, sino únicamente las correspondientes al año 2002, como argumenta la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero.

Siendo una cuestión de prueba el actor debió haber acreditado que desde el año 1996 al 2001 percibió el mismo salario que en el año 2002 y tal prueba no se ha practicado. Por ello la base reguladora de la pensión de jubilación de forma correcta ha sido calculada teniendo en cuenta el salario realmente percibido en el 2002 de 1.904'10 mensuales y el resto del tiempo trabajado desde septiembre de 1996 a diciembre de 2001, a falta de prueba del salario realmente cobrado, partiendo del salario que según el convenio colectivo de aplicación, el de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, corresponde a un trabajador con la categoría que ostentaba el actor de jefe de ventas.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia de 22 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos nº 895/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Manya Industrial 2000 SL, Tubofort S Coop. Cat. L y Rawnsport S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.