Sentencia Social Nº 569/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000569/2015
En Santander, a 16 de julio del 2015.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ángel , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- El demandante nació el NUM000 -1955 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 472,22 euros, siendo la fecha de efectos el 8-7-14.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 4-7-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 10-7-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 28-7-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 12-8-14.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . Artritis reumatoide.

. Perforación del tímpano izquierdo.

. Gonartrosis, rotura degenerativa de meniscos.

. Hombro derecho: tendinopatía del manguito rotador.

. Muñeca derecha: lesión del fibrocartílago.

4º. - El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . Pérdida de audición severa del oído izquierdo en frecuencias conversacionales (95, 95, 95, 95, 95, 95 decibelios en frecuencias de 125, 250, 500, 1000, 2000, 3000 hercios).

. Limitación de movilidad del hombro derecho por encima del plano cefálico.

5º.- El demandante padece hiperreactividad urinaria que a día de hoy le provoca incontinencia urinaria, lesión que se encuentra en tratamiento.

6º.- La profesión habitual del demandante es la de camarero.

7º.- El 20-10-12 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 2 de Santander que desestimó pretensión idéntica a la presente instada por el actor.

La Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria confirmó esta decisión el 12- 3-13. (el contenido de ambas resoluciones se tendrá por reproducido).

8º.- El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 58 % desde el 5-2-13 en base a este cuadro: . Aparato génito urinario: 20 %.

. Hipoacusia media: 11 %.

. Tendinopatía en miembro superior derecho: 9 %.

. Trastorno interno de rodilla: 7 %.

. Dermatitis atópica: 7 5.

. Escoliosis: 6 %.

. Alteración de la conducta por trastorno de ansiedad: 5 %.'

TERCERO .- En dicha sentencia se dicto el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Jose Ángel contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen del pleito el demandante interesaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Santander, de 18 de diciembre de 2014 , desestima íntegramente dicha pretensión y frente a la misma se alza el actor en suplicación, por medio de cuatro motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas; y habiendo sido objeto de impugnación.



SEGUNDO .- Previamente y por economía procesal, dado el momento en que se hallan las actuaciones, cabe decidir en esta misma resolución de la documental aportada con el recurso por la representación legal del actor, consistente en la resolución del ICASS, de fecha 26 de mayo de 2015, por la que se acuerda revisar el grado de discapacidad del demandante, reconociéndosele ahora un 67%.

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre admisión de documentos durante la tramitación de los recursos se concreta en la sentencia de 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004 ) y las que le siguieron con arreglo al siguiente criterio: 'Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos'.

Se trata de una resolución administrativa que no consta sea firme y, además, no resulta decisiva para resolver la cuestión planteada, sino que se aporta para abundar en las pretensiones de dicha parte o a modo de complemento o refuerzo de lo que se sostiene, por lo que procede su rechazo, con la consiguiente devolución al aportante.



TERCERO .- En los dos primeros motivos del recurso se interesa la revisión de los hechos probados tercero y cuarto en los siguientes términos: a) Se solicita la inclusión en el ordinal tercero de los siguientes datos clínicos: 'hipoacusia bilateral; sinovitis en la muñeca derecha; dedo pulgar rotura del ligamento colateral cubital'.

Se accede a dicha petición, al venir amparada en el informe de valoración médica y en la RMN de 5-12-2011.

b) La adición al ordinal cuarto del siguiente menoscabo funcional: 'Limitación para bipedestación prolongada; imposibilidad de hacer rotación interna con la ESD, disminución de la FX de los dedos de las manos y dolores generalizados con inflamación de muñecas y manos con dificultad para agarrar objetos e imposibilidad para cargar pesos'.

Se admiten por ciertos las conclusiones que constan en el informe médico oficial, a las que habremos de estar por su objetividad.



CUARTO .- Como infracción jurídica se denuncia la del artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo en el recurso las dos peticiones formuladas. Sostiene la parte recurrente que las secuelas que sufre el actor justifican la declaración de incapacidad permanente.

El grado de la incapacidad permanente absoluta, regulado en el invocado artículo 137.5 de la LGSS (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio), requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal forma que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo.

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado, a tenor del informe del EVI, completado con los informes públicos del Servicio de Urología del H. Valdecilla de 22 de septiembre de 2014, que el demandante está diagnosticado de artritis reumatoide seronegativa; tendinopatía del manguito rotador y artrosis en el hombro derecho; presentando secuelas en la muñeca derecha y en el primer dedo de la mano derecha secundarias a un accidente laboral; también hipoacusia bilateral, leve en el oído derecho y moderada en el izquierdo; esteatosis hepática no alcohólica; obesidad, gonartrosis y rotura degenerativa del menisco en rodilla derecha; así como hiperreactividad vesical Partiendo de dicho cuadro clínico y de la sintomatología que presenta el actor, y tomando en consideración, especialmente, que la artritis produce unos cambios degenerativos o inflamatorios leve a moderados y, en cuanto a la hiperactividad vesical, que la incontinencia urinaria es por urgencia, con una frecuencia miccional diurna cada 1-2 horas, entendemos que su situación clínica, en el momento de su valoración, no imposibilita al actor para realizar cualquier trabajo retribuido dentro de los existentes en el mercado laboral, en los términos del art. 137.5 LGSS , pudiendo realizar aquellos trabajos que no requieran importantes esfuerzos físicos, bipedestación prolongada, cargar pesos, etc.; lo que nos lleva a rechazar la petición principal.



QUINTO .- Por su parte, la incapacidad permanente total viene definida por el art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia, se concreta, como ya hemos relatado, en una hipoacusia leve-moderada que le permite una conversación sin problemas; esteatosis hepática no alcohólica; obesidad, gonartrosis y rotura degenerativa del menisco en rodilla derecha; artritis reumatoide; así como hiperreactividad vesical.

En cuanto a su patología urológica, el juzgador de instancia considera que la incontinencia urinaria no es una lesión permanente, conclusión con la que discrepa esta Sala ya que se desprende del informe médico oficial que el diagnóstico data de septiembre de 2012, y en el informe del servicio de urología que le viene tratando -de septiembre de 2014- se constata que el aumento de la frecuencia miccional con urgencia surgió tras la realización de una colonoscopia en septiembre de 2010 y que persistía en el 2014, de donde su desprende su carácter permanente. En la actualidad dicha dolencia se ha agravado hasta el punto de portar absorventes de manera continua, y en cuanto a su tratamiento con anticolinérgicos, si bien supuso una mejoría sintomática en un principio, debió suspenderse con posterioridad por sus efectos secundarios, demorándose otras opciones terapéuticas al estar tratado con inmunosupresores por la artritis.

Su profesión habitual es la de 'camarero', trabajo que implica la realización de ciertos esfuerzos, cargando bandejas, sirviendo bebidas, etc.; y, especialmente, la bipedestación continua y el trato con el público.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la valoración conjunta de dichas secuelas y en especial tomando en consideración lo florido de su cuadro, con una patología del aparato genitourinario relevante, que le obliga a portar absorventes ante la urgencia miccional, entendemos que las mismas impiden al actor la realización de una actividad que no es sedentaria sino de cierto grado de requerimiento físico, como es la de camarero.

Lo que nos lleva a concluir que el recurrente no se encuentra actualmente en condiciones de realizar las fundamentales tareas de dicha profesión habitual, en los términos legales del aludido art. 137.4 de la LGSS .

Procede, en consecuencia, estimar solo en parte el recurso planteado y revocar la sentencia de instancia, reconociendo al actor la incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo de camarero, con arreglo a la base reguladora y fecha de efectos consignada en el ordinal primero, que no ha sido cuestionada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santander (Proc. 556/2014), con fecha 18 de diciembre de 2014 , que revocamos en el sentido de estimar la pretensión subsidiaria del recurrente, declarando que el mismo se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonarle una prestación del 75% de la base reguladora de 472,22 euros mensuales, con efectos económicos desde el 8 de julio de 2014, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran; y desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.