Sentencia SOCIAL Nº 569/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000449/2017
NIG: 3501644420150005115
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000569/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000504/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marcos GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido EULEN SEGURIDAD S.A JOSE AVILA CAVA
Recurrido ALCOR SEGURIDAD S.L. YURENA DE LEON GARCIA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000449/2017, interpuesto por D. Marcos , frente a Sentencia
000009/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000504/2015-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Marcos , frente a Eulen Seguridad, S. A., Alcor Seguridad, S. L. y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- Que a D. Marcos ha venido prestando servicios para Eulen Seguridad, S. A., como vigilante de seguridad, y con antigüedad de 1 de abril de 2004, y salario de 47,55 euros diarios, a tiempo completo. El trabajador tenía originariamente firmado un contrato a tiempo completo con la entidad Seguridad Integral Canaria, S. A., de fecha 18 de abril de 2005, y en el que se le reconocía antigüedad de 1 de abril de 2004, habiendo pasado a prestar servicios por subrogación en Eulen Seguridad S. A.



SEGUNDO.- Que al actor se le remite carta el 18 de mayo de 2015 por parte de Eulen Seguridad S. A. del siguiente tenor literal: quot;Ponemos en su conocimiento que el próximo día 1/06/2015, finaliza el servicio de vigilancia que esta empresa viene prestando para la entidad cliente DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ECONOMÍA Y HACIENDA, derivada de la nueva adjudicación del servicio a una nueva empresa de seguridad. No obstante, la nueva empresa adjudicataria ALCOR SEGURIDAD, S. L. deberá subrogarle a Ud. respetándole todos sus derechos jurídico-laborales, según lo establecido en el art. 14 del CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA . Así, continuará prestando el servicio para nuestra entidad, al que también está adscrito 20 horas a la semana, de lunes a domingo, en servicios varios. Se le informa de que sus datos personales le serán comunicados a la citada empresa con la finalidad de cumplir las obligaciones derivadas de la normativa laboral aplicable. No obstante, en cumplimiento de la legislación fiscal y laboral vigentes, conservaremos sus datos durante el período legalmente establecido, estando exclusivamente a su disposición y a la autoridad judicial o administrativa competente. Quedando a su disposición la liquidación correspondiente al período trabajado una vez llegada la fecha de 1 de junio de 2015, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamentequot;.



TERCERO.- Que el actor prestó servicios como vigilante de seguridad en la delegación provincial de Economía y Hacienda durante 3 días en noviembre de 2014, 6 días en diciembre de 2014, 3 días en febrero de 2015, 4 días en marzo de 2015, 3 días en abril de 2015 y 4 días en mayo de 2015, sin que prestase ningún servicio en enero de 2015. Fue Dña. Sagrario , también vigilante de seguridad, quien desempeñaba habitualmente el puesto de trabajo de vigilante de seguridad en la delegación provincial de Economía y Hacienda, constando que dicha trabajadora sí fue subrogada al resultar nombrada para cubrir la contrata por la empresa Alcor Seguridad, S. L. a partir del 1 de junio de 2015. Durante los siete meses anteriores a la subrogación el actor prestó servicios en diversos establecimientos como vigilante de seguridad, siendo la Delegación provincial de Economía y Hacienda sólo uno de ellos. Con posterioridad al 31 de mayo de 2015, el actor ha seguido prestando servicios para Eulen Seguridad, S. A., mediante relación laboral a tiempo parcial de 20 horas de duración a la semana, y percibiendo un salario diario bruto de 20,57 euros con prorrata de pagas extraordinarias.



CUARTO.- El pliego de condiciones del concurso de adjudicación de los servicios de vigilancia y seguridad de la Delegación Provincial de Economía y Hacienda, sede de Las Palmas, sólo preveía en su Anexo IV la subrogación de un vigilante de seguridad a tiempo completo.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Que desestimando la demanda promovida por D. Marcos , contra Eulen Seguridad, S. A., Alcor Seguridad, S. L. y FOGASA, he de absolver a los codemandados de las pretensiones de la parte demandante.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Marcos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora D. Marcos , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 9/17 dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 504/15, seguidos por despido.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por el actor frente a las demandadas Eulen Seguridad, S. A., Alcor Seguridad, S. L. y Fogasa, que se absuelven de las pretensiones de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de EULEN SEGURIDAD SA. (en adelante EULEN) Y ALCOR SEGURIDAD SL. (en adelante ALCOR)

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la infracción de normas sustantivas, específicamente se denuncia la infracción del art.102.2 º y 105.2º de la LRJS , el art. 56.1º del ET y el art. 14 del Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad Privada.

Por la recurrente se denuncia por un lado como infracción procesal que el juzgador de la instancia recogiera en la fundamentación jurídica la inadecuación de procedimiento en relación a la acción de despido planteada por lo que respecta a la demandada EULEN, con la que el actor seguía prestando sus servicios laborales, aunque a jornada parcial. Entiende la recurrente que ello contraviene lo previsto en el art. 102 y 105 de la LRJS , al omitirse el preceptivo trámite previsto en el art. 102.2º de la LRJS . Además la alegación de inadecuación de procedimiento efectuada por ALGOR no se produjo en el trámite de contestación a la demanda sino en fase de conclusiones, por lo que no debió admitirse al causar indefensión a la demandante.

De otro lado también se denuncia por la recurrente la infracción de lo previsto en el art. 44 del ET y del art. 14 del Convenio colectivo de aplicación. A criterio de la recurrente:quot; en el presente caso ha habido una subrogación convencional de conformidad con el art. 14 del Convenio estatal de empresas de seguridad, se trata de empresas con objetos idénticos y el demandante siguió adscrito a mismo puesto de trabajo, pese al cambio de gestión, con una antigüedad de más de siete meses anteriores a la fecha de subrogación, lo que revela una transmisión de mano de obra que constituye de por si un elemento definidor de la sucesión en contratas de vigilancia y seguridad, habiendo prestado servicios en el centro de trabajo que se ha adjudicado ALCOR durante varios años continuos, si bien durante parte de su jornada laboralquot; (sic) Por parte de la impugnante CLECE se mostró oposición al recurso destacando que la demanda impugna el hecho concreto del despido producido por la no subrogación de la empresa entrante (ALCOR), y de acuerdo con el hecho undécimo de la demanda, a la parte actora no interesaba la condena de EULEN, en cuanto al despido, habiéndose codemandado a efectos de reconocimiento de antigüedad. También se añade que la parte actora no accionaba contra la modificación sustancial, al no referirse siquiera en el escrito de demanda.

La impugnante ALCOR también se opuso radicalmente al recurso, destacando que no tuvo conocimiento del hecho de que el actor seguía prestando sus servicios laborales para CLECE (aunque a jornada parcial), hasta el mismo acto del juicio, y por ello no pudo ser alegada la excepción hasta la fase de conclusiones, pues tal dato se silencia en la demanda, por lo que no se incurre en las infracciones procesales denunciadas por la recurrente. También mostró su oposición en relación a la pretendida subrogación convencional, destacando que de acuerdo con el inalterado relato de hechos probados de la sentencia, en relación con la exigencia contenida en el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación, el actor no reunía el requisito de la adscripción y antigüedad en el puesto de trabajo, como mínimo, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de subrogación. Al no haberse probado tal requisito, no puede operar en el presente caso la subrogación, máxime cuando estamos ante una sucesión por actividad, en la que no existe transmisión de medios materiales o patrimoniales para la continuidad de la misma, al tratarse de una contrata de servicios de seguridad.

En primer lugar y por lo que respecta a las infracciones de los arts. 102.2 º y 105.2º de la LRJS , procede su desestimación al no tratarse de normas sustantivas como exige el art. 193 c) de la LRJS , sino procesales por lo que, en su caso, debieron denunciarse por la vía del art. 193 a) de la LRJS pero no por la del apartado c), como se ha hecho erróneamente. Por ello estas infracciones son desestimadas por las razones expuestas.

En segundo lugar se cuestiona por la recurrente la incorrecta aplicación al caso que nos ocupa del art.

44 del ET en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de Seguridad, al entender que debió apreciarse la existencia de subrogación convencional y por tanto estimarse la acción de despido planteada frente a la mercantil ALGOR.

El art. 14. A) del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016. (BOE de 18/9/15), prevé expresamente lo siguiente: quot;Artículo 14. Subrogación de servicios.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio. (.)quot; En el presente caso, de acuerdo con el inalterado relato contenido en el hecho probado tercero se contiene lo siguiente: '

TERCERO.- Que el actor prestó servicios como vigilante de seguridad en la delegación provincial de Economía y Hacienda durante 3 días en noviembre de 2014, 6 días en diciembre de 2014, 3 días en febrero de 2015, 4 días en marzo de 2015, 3 días en abril de 2015 y 4 días en mayo de 2015, sin que prestase ningún servicio en enero de 2015. Fue Dña. Sagrario , también vigilante de seguridad, quien desempeñaba habitualmente el puesto de trabajo de vigilante de seguridad en la delegación provincial de Economía y Hacienda, constando que dicha trabajadora sí fue subrogada al resultar nombrada para cubrir la contrata por la empresa Alcor Seguridad, S. L. a partir del 1 de junio de 2015. Durante los siete meses anteriores a la subrogación el actor prestó servicios en diversos establecimientos como vigilante de seguridad, siendo la Delegación provincial de Economía y Hacienda sólo uno de ellos. Con posterioridad al 31 de mayo de 2015, el actor ha seguido prestando servicios para Eulen Seguridad, S. A., mediante relación laboral a tiempo parcial de 20 horas de duración a la semana, y percibiendo un salario diario bruto de 20,57 euros con prorrata de pagas extraordinarias.' En base a lo anterior, es claro que el actor no reúne el requisito de la permanencia en el puesto de trabajo afectado por el servicio durante siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, no habiéndose alegado por la parte actora que el actor haya permanecido en algunas de las ausencias reglamentarias establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 del Convenio Colectivo referido, e en situación de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias. Así pues, habiéndose producido el cambio en la explotación de la contrata de servicios de seguridad de la delegación provincial de economía y hacienda con efectos 1 de junio de 2015, ha quedado probado que durante los siete meses inmediatamente anteriores ( de noviembre 2014 hasta mayo 2015), el actor prestó servicios como vigilante de seguridad en la delegación provincial de Economía y hacienda: -3 días en noviembre 2014 -6 días en diciembre 2014 -3 días en febrero 2015 -4 días en marzo 2015 -3 días en abril 2015 - y 4 días en mayo 2015 En base a lo contenido en el citado hecho probado tercero, durante los últimos siete meses anteriores al cambio adjudicataria del servicio, el actor solo prestó servicios en el puesto de trabajo afectado por el servicio, un total de 23 días efectivos, sin que tampoco se haya probado, (como sugiere la recurrente), que haya prestado servicios en el citado puesto de trabajo a tiempo parcial.

En base a lo anterior, queda claro que no cumpliéndose el requisito objetivo de la permanencia mínima, no puede operar en el caso analizado la subrogación convencional, al no cumplirse con los preceptivos requisitos contenidos en el art. 14 del Convenio de aplicación, añadiendo, además, que hay otra trabajadora y compañera del actor ( Sagrario ), que sí desempeñaba habitualmente las funciones de vigilancia en el puesto de trabajo referido, constando además que la misma fue subrogada a ALCOR, de acuerdo con lo contenido en las condiciones del concurso de adjudicación del servicio Marcos , tal y como se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, en relación al hecho probado tercero.

En base a todo lo razonado, procede desestimar totalmente el recurso planteado.



TERCERO.- En relación a las costas del proceso conforme al art. 235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos frente a la sentencia nº 9/17 dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 504/15, que confirmamos en su integridad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0449/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .