Sentencia SOCIAL Nº 569/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 354/2019
NIG PV 20.05.4-18/000475
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000475
SENTENCIA Nº: 569/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bienvenido contra el auto del Juzgado de lo Social num.
Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 28 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre OTR,
y entablado por Bienvenido frente a MCCGRAPHICS S COOP .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto recurrido tiene la siguiente relación de hechos: '
PRIMERO.-Con fecha 28/06/2018 se ha dictado AUTO en las presentes actuaciones estimando el RECURSO DE REPOSICION contra el AUTO 21/5/18 declarando que: La indemnización que debe abonar la empresa MCC GRAFICS S.COOP. al trabajador asciende a 45.572,15€

SEGUNDO. - Con fecha 6/07/2018 el letrado D. JUAN SAENZ DE ARGANDOÑA ZATARAIN, en nombre y representación de MCC GRAFICS S.COOP., presenta ESCRITO DE ACLARACION argumentando que contra el AUTO del 28/06/2018 no cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN.



TERCERO.- En fecha 10/07/2018 SE DICTA AUTO aclarando que NO cabe RECURSO DE SUPLICACION contra el AUTO de fecha 28/06/2018 .



CUARTO. - El Ldo. JOSE MARÍA MURO VIDAURRE, actuando en nombre y representación de Bienvenido , el 13/7/18 presenta escrito turnado a este Juzgado el 13/7/18, anunciando RECURSO DE SUPLICACION contra el AUTO 28/6/18 .'

SEGUNDO .- El referido auto dispuso lo siguiente: 'Se tiene por no anunciado el recurso de suplicación contra el Auto de 28/6/18 .

Devuélvase al recurrente el depósito 300 euros constituido para recurrir. Se le advierte quepuede señalar una c/c donde hacerle la transferencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictado Auto de fecha 28.6.2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia , que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D. Bienvenido frente al Auto de fecha 21.5.2018 -ambos dictados en ejecución de la Sentencia dictada con fecha 23.2.2018 (autos nº 99/2018) y de la que ha derivado la extinción indemnizada de la relación laboral que mantuvo con MCC Graphics S. Coop.- rectifica al alza el importe de la indemnización calculada pero declara que para su cálculo ha de tomarse en consideración el anticipo laboral mensual con exclusión de la aportación a la EPSV Lagun Aro y de la cuota de cotización al RETA, por la representación letrada del ejecutante se interpone recurso de suplicación (recurso acogido tras la queja planteada) dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por MCC Graphics S. Coop..



SEGUNDO.- El motivo único que compone el recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 281.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia.

Señala que para el cálculo de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral entre las partes (acordada en virtud de lo dispuesto en los arts. 50.1 c ET , 279 y ss LRJS y 56 ET ) debe partirse del 'anticipo de consumo' de 2.361,69 euros mensuales percibido por el actor, asimilable al salario, que se recogió en el hecho probado primero de la sentencia ejecutada, debido a que el art. 18.2 de la LOPJ establece que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y que, en cualquier caso, no cabe detraer de ese anticipo de consumo (anticipo laboral) la aportación a Lagun Aro EPSV ni la cuota al RETA por haberlo así resuelto esta Sala en sentencia de 24.1.2012 (rec. 69/2012 ).

Frente a ello se opone la sociedad ejecutada señalando que no puede apreciarse la cosa juzgada en relación al anticipo laboral fijado en la sentencia porque fue un aspecto no debatido en el juicio oral -centrado en la justificación o no de una modificación en las condiciones de trabajo- ni pudo serlo, en la relativo al alcance que debía tener de cara a una indemnización extintiva, puesto que el debate sobre la extinción del contrato y sus consecuencias surgió en el momento de la ejecución; y añade, que no cabe la inclusión de los dos conceptos debatidos en el anticipo laboral para el cálculo indemnizatorio porque, disconforme con la interpretación de la cuestión que hizo esta Sala en la sentencia aludida, otras Salas de lo Social de TSJs alcanzan la conclusión contraria (destaca las sentencias de Cataluña de fechas 21.5.2014 - rec 213/2014 y 1.12.2015 - rec. 4161/2015 , que hacen mención de lo acordado por la nuestra en sentencia de 7.11.2006 - rec 2644/2006 , y las de Madrid de 3.7.2009 - rec 2334/2009 y 14.6.2005 - rec 5237/2004 ).

Por lo que hace a la cuantificación del 'anticipo de consumo' (o anticipo laboral, como las propias partes admiten), efectivamente la sentencia ejecutada dio respuesta a una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, declarando injustificada la modificación de las condiciones de trabajo del actor con condena a la demandada a reponerlo en las condiciones de trabajo que tenía con anterioridad, Es con posterioridad, en ejecución de la sentencia, ante la imposibilidad de la readmisión del actor en las mismas condiciones, cuando se declara extinguida la relación laboral y surge el debate sobre el alcance que debe darse al anticipo laboral para calcular la correspondiente indemnización.

Pues bien, entrando en ese momento la necesidad de resolver sobre una cuestión nueva que no había sido debatida en el pleito, y siendo esta la razón precisamente por la que, cuando se interpuso la queja, se dio acceso al recurso de suplicación -ex art. 191.4 d) de la LRJS - frente a los Autos que se pronunciaron sobre dicho extremo, debemos considerar que no cabe amparar la tesis del recurrente en el art. 18.2 de la LOPJ .

Ahora bien, la cuestión que ahora se debate -como señala el recurso- ya ha sido tratada y examinada por esta Sala en la sentencia de 24.1.2012 (rec. 69/2012 ). Pero no solo en ella, sino también en la anterior de 8.5.2007 (rec. 622/2007), que vino a cambiar, tras acuerdo alcanzado en pleno no jurisdiccional, el criterio que fijamos en la sentencia de fecha 7.11.2006, recurso 2.196/2006, que es la mencionada por el TSJ de Cataluña cuando en las sentencias de 2014 y 2015 antes señaladas se pronuncia en la línea seguida en la resolución recurrida y defendida por la empresa.

Así, como el nuevo criterio de esta Sala, que nos llevó a considerar que en supuestos como el presente el salario vendrá determinado por el concepto de anticipo laboral pero sin excluir las deducciones para cotizar en RETA o en Lagun Aro u otra EPSV, quedó plasmado en nuestras dos sentencias de 8.5.2007 y 24.1.2012 que llegaron a ser firmes, a falta de doctrina unificadora en otro sentido, mantenemos en este caso lo entonces resuelto con igual razonamiento que pasamos a reproducir: " ( ¿ ) Llegados a este punto debe recordarse que en la Ley 4/93 de cooperativas de Euskadi, además de este artº 104 mencionado, se contiene en el artº 99.6 especifica referencia a las cooperativas de trabajo asociado en su objeto y normas generales, con la ideación del concepto jurídico de anticipo laboral , afirmando que los socios trabajadores tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, anticipos laborales en cuantía no inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual cuya inclusión y novedad, como nos recuerda la propia exposición de motivos de la citada Ley autonómica, a los fines e innovaciones instaura la participación en los resultados de la cooperativa por los asalariados e igualmente para los socios que parten de la introducción de un concepto de anticipo laboral mínimo (respecto de garantia especifica y propia de la relación por cuenta ajena). Y sólo cuando la propia ley regula a partir del capitulo VI el régimen económico nos recuerdan además del capital social las aportaciones obligatorias, voluntarias, intereses y otros... Y en el artº 66 la determinación de excedentes netos, con aplicación de normas y criterio de sociedades mercantiles, en las que se consideran partidas deducibles para la determinación de dichos excedentes netos los importes de los anticipos laborales de los socios trabajadores y de trabajo en cuantía global no superior a las retribuciones normales en la zona para el sector de actividad correspondiente ( y también los intereses debidos por las aportaciones al capital social por las participaciones especiales y por las prestaciones y financiaciones no integradas en el capital social). Pero evidentemente esa naturaleza de partida deducible para hallar el excedente neto tan sólo conforma una realidad de diferenciación que distingue al anticipo laboral del retorno cooperativo que como muy ben refleja la sentencia del T. Supremo de 15 de junio de 1992 Recurso 1489/91 son conceptos diferenciados, módulos salariales que otorgan exclusivamente naturaleza salarial al anticipo laboral en la determinación de los efectos derivados en este caso del despido-expulsión del socio trabajador y cooperativista ( y que ya mantuvimos en nuestra sentencia del TSJ del Pais Vasco de 16 de marzo de 1993 Aranzadi 1378 que también cita la que posteriormente analizaremos sentencia de 7 de noviembre de 2006 Recurso 2196/06 ).

Avanzando en estas consideraciones jurídico-judiciales esta Sala, con criterio y exposición de mantenerse en su propia doctrina expuesta en nuestra última sentencia de 8-05-07 recurso 622/07 , pretende explayarse en las argumentaciones que preconizan el criterio judicial que aquí expresamente manifestamos, para recoger la afirmación judicial que se quiere mantener de futuro respecto de la consideración bruta completa y global del anticipo laboral como nómina y percepción, que al margen de su mensualidad pretende equiparar, al igual que se hace en la relación por cuenta ajena y del asalariado genérico, las consideraciones indemnizatorias y de percepciones de salarios de tramitación con la conformación de que la base de cálculo debe serlo el anticipo laboral y no el que reseña el recibo tantas veces analizado del folio 277 de autos y que la recurrente pretende descubrir como anticipo mensual (incluida la prorrata de pagas extraordinarias) que se conformaría del verdadero anticipo laboral menos las cuotas de previsión social aquí denominadas cuotas Lagun-Aro. Y es que para los componentes de esta sección, con el beneplácito y conformidad del resto de la Sala, el anticipo laboral como derecho de percepción periódica a cuenta de los excedentes debe conformar un cálculo bruto del que no detraer el aspecto propio de la seguridad social ni tampoco la fiscalidad del impuesto sobre la renta a modo de retenciones, tal cual se hace para la generalidad en el àmbito laboral y es común pauta en el cálculo del salario ménsual bruto que reflejan las cuantificaciones que corrigen las postuladas en el ámbito de la indemnización y los salarios de tramitación para la calificación de las extinciones contractuales y sus consecuencias económicas.

Nada predeterminan, limitan o excluyen la conformación genérica y amplia de que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores y de que todas las cargas fiscales y de seguridad social a cargo del trabajador deben ser satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario, tal cual nos recuerda nuestro artº 26 en los párrafos 1) y 4) del Estatuto de los Trabajadores e igualmente se confirma a los efectos de la seguridad social en el artº 105 de la Ley General (con detalle especifico y estudio en las sentencias del T. Constitucional 171/89 y 210/91) o en su caso en el ámbito propio de las retenciones de salarios en el impuesto de la renta de la personas fisicas tal cual recogen las últimas normativas tanto estatales como autonómicas y ciertamente cambiantes. Por ello, si la liquidación y pago del salario, que se hace puntual y documentalmente, también por las cooperativas de trabajo asociado, siguiendo una documentación de recibo individual y justificativo que se ajusta a un modelo genérico ( artº 29 del Estatuto de los Trabajadores y Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994), sin perjuicio de modificaciones puramente formales que incluyen elementos adicionales de información al trabajador que pueden preverse tanto por convenio colectivo como por acuerdo, que permiten la claridad y separación de los diferentes conceptos retributivos, las deducciones que se corresponden, sin alterar las denominaciones y la naturaleza jurídica de las habidas, la conclusión no podrá ser otra sino que el recibo de la percepción económica refleja de manera evidente la consideración de lo que debemos entender por anticipo laboral diferenciado del anticipo mensual y al que unir el total de las cuotas denominadas de provisión social o cuotas Lagun-Aro, pues al igual que ni siquiera en la postulación del recurrente se pretende la disminución diferenciación o resta del porcentaje propio de retención a cuenta del IRPF, del mismo modo y manera deviene inexigible para el cálculo indemnizatorio y de salarios de tramitación que busquemos un neto que detraiga las aportaciones propias de seguridad social, que no dejan de ser sino percepciones económicas que realiza la empresarial como contraprestación de la prestación de servicios en el régimen cooperativista por la consideración jurídica de socio-trabajador asociado. ( ¿ ) " En consecuencia, debemos estimar el recurso interpuesto y, calculando la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral entre las partes sobre el anticipo mensual de 2.361,69 euros, con revocación del Auto recurrido, declaramos que la empresa MCC Graphics S. Coop. debe abonar al trabajador por tal concepto la cantidad de 55.826,47 euros.



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bienvenido frente al Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictado el 28 de junio de 2018 en la pieza de ejecución nº 4420019/2018 seguida a instancia del ahora recurrente contra MCC Graphics S. Coop., revocamos el Auto recurrido y declaramos que la empresa ejecutada debe abonar al trabajador ejecutante por el concepto de indemnización derivada de la extinción de su relación laboral la suma de 55.826,47 euros. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0354-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0354-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.