Sentencia Social Nº 57/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3988/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0003988/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00057/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 57

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. D. RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 57/10

En el recurso de suplicación nº 3988/09, interpuesto por D. Juan Manuel , representado por el Letrado D. Felipe Ríos Larrain, contra la sentencia nº 54/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 18 de los de Madrid, en autos núm. 599/08, siendo recurrido HELICÓPTEROS DEL SURESTE, S.A., representado por el Letrado D. Luis Francisco Iñigo Moreno-Ventas, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Manuel contra HELICÓPTEROS DEL SURESTE, SA, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 DE ENERO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO. El 5.1.2006, se suscribió contrato entre D. Juan Manuel y la empresa HELICOPTEROS DEL SURESTE, S.A., categoría de Comandante de helicóptero.

Se pactó:

"El máximo de días de trabajo efectivo será de 225 días de trabajo.

El máximo de días de programación continuada será el establecido por la Circular Operativa 16B de la Dirección General de Aviación Civil.

Se podrán programar doce días adicionales, para formación y viajes, de los cuales un mínimo de 5 días serán de formación efectiva y/o viajes, pudiendo el resto trabajarse y compensarse al precio de la hora ordinaria.

A solicitud del trabajador se podrán programar un máximo de 7 días adicionales cada año, con la compensación correspondiente al número de horas programadas esos días, al precio de la hora ordinaria.

A efectos de contabilizar el número de días trabajados y/o de descanso, el trabajador confeccionará un parte mensual que indique los días de actividad, tipo de trabajo desarrollado, horas de vuelo, horas de entrada y salida de la base, etc., el cual, dependiendo de las diferentes Bases de operaciones, podrá cumplimentarse diariamente".

(Folios 19-20)

SEGUNDO. El actor, en el año 2006, trabajó 2.419,44 horas.

TERCERO. La empresa le abonó en la nómina de mayo, por exceso de jornada, 1.695,35 euros (folio 140).

CUARTO. El importe íntegro abonado al actor, en el año 2006, fue de 37.847,61 euros (folio 148), 1.941,80 euros importe de gastos.

QUINTO. El salario mensual con prorrata percibido en año 2006 ha sido:

- Enero.............................................. 1.571,07 euros

- Febrero.......................................... 2.705,63 euros

- Marzo...............................................3.161.49 euros

- Abril.................................................3.490,13 euros

- Mayo....................................................3.728,13 euros

- Junio.................................................3.402,77 euros

- Julio.................................................3.577,49 euros

- Agosto..............................................3.577,49 euros

- Septiembre....................................3.577,49 euros

- Octubre.............................................3.140,69 euros

- Noviembre.....................................2.828,69 euros

- Diciembre.................................... 2.828,69 euros

SEXTO. Al actor, se le adeuda la cantidad de 2.814,04 euros por los conceptos que se señalan en el Hecho 9º de la demanda y se da por reproducido.

SEPTIMO. Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, en procedimiento de conflicto colectivo; fue recurrida y se revoca la sentencia de la Audiencia Nacional por sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.2008 (folios 431-446 ).

OCTAVO. Se han acordado diligencias para mejor proveer con intervención de las partes.

NOVENO. Se han cumplido todos los plazos excepto para dictar sentencia por acumulación de trabajo."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Previa desestimación de la excepción de litispendencia, estimo en parte la demanda y condeno a la empresa HELICOPTEROS DEL SURESTE, S.A. a abonar a D. Juan Manuel la cantidad de 4.308,58 euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Previa la desestimación de la excepción de litispendencia, la demanda interpuesta por D. Juan Manuel fue estimada en parte, resultando condenada la demandada, Helicópteros del Sureste, S.A., a abonar la cantidad de 4.308,58 euros, en concepto de finiquito (2.814,04 euros) y horas extraordinarias (1.494,54 euros).

Frente al fallo el Letrado del trabajador formula dos motivos de censura jurídica. En el primero se denuncia la infracción del art. 14.3º del Real Decreto 294/2004, de 20 de febrero y de la STS de 1 de octubre de 2008 , que interpreta el citado Reglamento. El motivo es confuso en su formulación, tanto en su dimensión formal o adjetiva como sustantiva o material. Así, en la primera de las dimensiones indicadas, la referencia al Real Decreto 294/2004 es errónea, pues tal Reglamento carece de sustantividad propia, ya que reforma el Real Decreto 1591/1995 , por lo que, como acertadamente se advierte en el escrito de impugnación, la denuncia debe entenderse hecha a ese mismo precepto, pero no del Reglamento que se estima infringido, sino del ya citado Real Decreto 1591/1995 . Lo anterior entendemos que no implica suplir la impericia del Letrado recurrente o subsanar de oficio un error, dada su escasa trascendencia, por lo que perfectamente puede examinarse el fondo de la reclamación en aras a una adecuada y proporcionada tutela jurisdiccional.

En cuanto al fondo de la reclamación, la simple acreditación de haber realizado el trabajador 2.419,44 horas en el año 2006, de acuerdo con el incombatido Hecho Probado Segundo, no permite deducir, como se pretende, sin las necesarias matizaciones, que son extraordinarias las horas que exceden de 2.000, pues la STS de 1 de octubre de 2008 , que se estima infringida, declaró la legalidad de la fijación por convenio de una jornada superior a 2.000 horas.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo razonó en la citada STS de 1 de octubre de 2008 (FJ 5º ): "es de imperiosa necesidad para resolver esta cuestión tener a la vista lo que sobre esta misma materia se establece en el denunciado art. 14.3 del Decreto sobre jornadas especiales, y la propia Directiva, en los cuales se dispone lo siguiente: "1) "El tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas. Se incluirán en ese tiempo máximo aquellos supuestos que, de conformidad con el artículo 8 , sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos. En defecto de convenio colectivo, sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario, sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad"; y 2) La Cláusula 8 del Anexo a la Directiva 2000/79 /CE dispone lo siguiente: "1. Las medidas en materia de ordenación del tiempo de trabajo se adoptarán sin perjuicio de cualquier legislación comunitaria que pudiere adoptarse en el futuro sobre limitación del tiempo de vuelo y de servicio y sobre requisitos en materia de descanso y deberán considerarse conjuntamente con la legislación nacional, que habrá de tenerse en cuenta para todas las cuestiones relacionadas. 2. El tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinados con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo total no podrá exceder de 900 horas. 3. El tiempo máximo de trabajo anual deberá repartirse a lo largo del año de la forma más uniforme posible" (...) En relación con los días de trabajo (...) el Convenio prevé 225 días de trabajo efectivo, más la posibilidad de 12 días de trabajo adicionales para formación y viajes con un total de, por consiguiente, 225+12 días de total puesta a disposición de la empresa, lo que suma 237 días de presencia activa o no al servicio de la empresa, lo que supone que, deducidos éstos de los 365 que tiene el año quedan como días de descanso un total de (365-237) 128 días, de cuyo cómputo habría que descontar los 30 de vacaciones del art. 38 ET que según el precepto de Convenio y del Decreto son igualmente descontables (...) Es indudable que esa conclusión no nos lleva a la determinación definitiva acerca de si traspasa e infringe la previsión de Convenio la jornada máxima legal estatutaria por cuanto no es el número de días el que determina la jornada sino el de horas trabajadas "de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual" conforme al art. 34 ET, o las 2000 "de trabajo" o "900 de vuelo", a las que se remite el art. 14 del Decreto especial antes citado y de la Directiva, así como la necesidad de especificar si en ese límite se refiere solo a las horas efectivamente trabajadas o incluye también las horas de espera o similares que es en donde se halla el principal problema de este procedimiento. (...) La jornada anual máxima para los citados 225 días dispone el Convenio Colectivo, en el texto antes transcrito que será de 2250 horas, incluidas en ellas tanto los tiempos de trabajo efectivo como los tiempos de inmediata disposición y los tiempos de presencia, siendo en cualquier caso el tiempo efectivo de trabajo de 1800 horas; lo que quiere decir que, en cualquier caso, el Convenio no traspasa los límites imperativos de la jornada anual de trabajo efectivo del Estatuto de los Trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el art. 34 ET sin inclusión de las horas de presencia o de espera, asciende a 1.826 horas y 27 minutos anuales (...) El problema en relación con esta cuestión lo crea la interpretación que haya de hacerse de las previsiones del Convenio en relación con la Directiva y con el texto de transposición de la misma, y en relación concreta con el cálculo de la jornada anual máxima computadas las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia, espera o similares. En efecto, el Convenio dispone un máximo de 2250 horas de puesta a disposición del trabajador que incluyen las horas de trabajo efectivo, los tiempos de inmediata disposición y los tiempos de presencia. Por su parte el art. 14 del Real Decreto fija el tiempo máximo de trabajo anual en 2000 horas incluidas determinadas horas que no aparecen claramente especificadas. En relación con la previsión de las 2250 horas que establece el Convenio no existiría cuestión alguna si fuera de aplicación en su integridad lo que dispone el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo (en adelante RDJE) por cuanto en él se permite claramente que a las horas efectivas de trabajo se le puedan añadir como máximo veinte horas semanales de promedio, lo que permite que a las 1826 horas con 27 minutos de jornada máxima efectiva se le pueda añadir una cantidad anual que en todo caso supera la cifra de las 2250 horas del Convenio aquí discutido. El problema lo crea el hecho de que la cláusula 8 de la Directiva dispone expresamente, que "el tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinadas con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas...", de donde se desprende a partir de la simple lectura del precepto, que el legislador comunitario ha querido establecer en las 2000 horas un tope máximo de puesta a disposición efectiva de la empresa por parte del personal de vuelo, dado que de forma expresa incluye en ese máximo no solo el tiempo de trabajo efectivo sino otros tiempos de espera y las permanencias determinadas con arreglo a la legislación aplicable. No obstante ello, al carecer la Directiva de aplicación directa horizontal, habrá que ir a la norma de transposición para determinar cuáles son esos "períodos de espera y las permanencias" que deben incluirse en aquellas 2000 horas de máximo, y lo que nos dice el art. 14 son dos cosas a saber: que se incluirán en este tiempo máximo aquellos supuestos que "de conformidad con el artículo 8 sean computables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos", y "en defecto de convenio colectivo sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste a la espera de la asignación de cualquier actividad". Ello significa que el legislador español ha entendido que, aun cuando en aquellas 2000 horas han de estar incluidos "los períodos de espera y de permanencia" a los que se refiere la Directiva, estos sin embargo no son todos los que el art. 8 del Decreto sobre jornadas especiales define como "tiempo de presencia" (en el que incluye aquel en que "el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares"), sino otros más reducidos que concreta en los que fije el Convenio o, en su defecto (así consideramos que debe entenderse en el caso la expresión "en defecto de Convenio") únicamente aquellas horas "en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad". Quiere ello decir que, conforme a la norma transpuesta, no todos los "tiempos de presencia" de nuestra legislación sobre jornadas especiales deben ubicarse dentro de las 2000 horas sino sólo algunos, o sea, "los períodos de espera y las permanencias determinados conforme a la legislación aplicable" que es la que ahora estamos aplicando y que el Convenio Colectivo no aclara, por lo que en su defecto habrá que entender por tales las horas de inmediata disposición. (art. 14.3 RDJE).

El problema que aquí se plantea es que no sabemos cuáles son esas horas de "inmediata disposición", pero lo que sí podemos deducir es que el legislador no ha querido que se correspondan miméticamente con todas las "horas de presencia" del art. 8.1 tercero del RDJE , sino solo con algunas. Esta situación, no resuelta por el Convenio podrá ser problemática en cualquier proceso individual en el que se discuta si se han trabajado más o menos horas de las establecidas, pero no constituye problema en el presente proceso de conflicto colectivo (...)"

TERCERO.- De acuerdo con el Fundamento de Derecho transcrito, no todas las horas de presencia han de considerarse como de inmediata disposición, debiendo recaer la carga de la prueba en quien alega su realización o, en todo caso, en quien mayor facilidad probatoria tenga. En este punto, se afirma en el recurso que de los documentos 3, 4 y 33 al 90, aportados con la demanda y de los documentos que obran unidos a los folios 263 a 327, aportados por la empresa, se deduce que todas las horas trabajadas lo fueron en las bases, es decir, en su puesto de trabajo y a la inmediata disposición de la empresa. Sin embargo, para que tal afirmación pueda ser tenida por hecho cierto, debería haberse formulado un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 191 b) de la LPL , puesto que tal afirmación no consta ni puede deducirse de los hechos probados. En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en este punto, de tal modo que siendo la jornada ordinaria de referencia de 2.250 horas y habiéndose establecido un bonus hasta horas máximas para el año 2006 de 2.330 horas, son extraordinarias las que excedan de esta última cifra, es decir, 89,44 horas.

CUARTO.- El segundo motivo de censura jurídica tiene por objeto denunciar la infracción del art. 29.3 del ET , por considerar que la estimación parcial de la demanda es compatible con la condena al interés por mora cuando, como en el caso de autos, las cantidades reclamadas conjuntamente en una sola demanda obedecen a causas y motivos distintos: finiquito y horas extras. Considera el recurrente que la íntegra estimación de la cantidad reclamada en concepto de finiquito determina el abono de los intereses moratorios de tal cantidad (no del total de la reclamación) desde la fecha de extinción del contrato.

El motivo no puede prosperar porque el Tribunal Supremo ha establecido (Sentencia de 1 de abril de 1996 y ATS 10 de junio de 2002 ) que la estimación parcial de la demanda es incompatible con la condena que ahora se pide. Es cierto que conceptualmente son separables las cantidades correspondientes al finiquito y a las horas extraordinarias. Sin embargo, también lo es que tales cantidades configuran, una junto a la otra (pues así se quiso por el demandante al acumular las cantidades) el principal de la reclamación, sin que sea posible su escisión a los efectos pretendidos, ya que la reclamación es única y sólo una parte de ella ha sido estimada. Quiere decirse que a pesar de que una parte de la reclamación no fue controvertida y la otra sí lo fue, la formulación conjunta de la reclamación implica asumir un riesgo de no obtener el recargo por mora. Es en este sentido como debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual (Sentencia de 7 de febrero de 2005, recurso 789/2004 ) "el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes (Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (Sentencias de 9-12-94 y 1-4-96 ).

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación formulado por el Letrado de D. Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, de fecha 2 de enero de 2009 , en los autos nº 599/2008, seguidos a su instancia contra la empresa HELICÓPTEROS DEL SURESTE, S.A., y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000398809 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 4 de febrero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.