Sentencia Social Nº 57/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2012 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00057/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

Tfno:

Fax:

NIG:50297 34 4 2012 0100983

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000038 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000491 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Sabino

Abogado/a:LUIS CARLOS BANDRES OROÑEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 38/2012

Sentencia número: 57/2012

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 38 de 2.012 (Autos núm. 491/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Zaragoza de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil once ; siendo demandado el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sabino , contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre prestación por desempleo, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Zaragoza, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Sabino contra el Servicio Público de Empleo Estatal debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda confirmando la Resolución del SPEE de fecha de 2/2/2011 impugnada'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Sabino desde el 21/6/2006 vino prestando sus servicios profesionales para la mercantil Calzados Carmelo S. L, dedicada a la venta de calzado, con la categoría profesional de encargado general (f. 29).

Se suscribe un contrato de trabajo indefinido, bajo la modalidad de contrato de relevo (f. 31).

SEGUNDO.- Esta sociedad mercantil había sido constituida en Diciembre de 1984 por su madre Dña Frida y tres hermanos de ésta, siendo todos ellos socios partícipes con la titularidad de un 25 % de las acciones cada uno de ellos; en el momento de la constitución se designan como administradores solidarios e indistintos a Dña Frida y a su hermano D. Ramón (f. 36).

TERCERO.- El 28/2/2007 Dña Frida en virtud de escritura notarial confiere poder a su hijo, hoy demandante, para que actúe en nombre y representación de la sociedad facultándole para que la represente, suscriba todo tipo de contratos, con amplios poderes para que dirija la organización comercial, nombrando y separando empleados, traspase los locales de negocio, pagar, comprar, vender, disponer de bienes de la sociedad, administrar bienes muebles e inmuebles, constituir y disolver sociedades, concertar créditos y realizar cualesquiera operaciones con todo tipo de entidades bancarias, comparecer ante Juzgados y Tribunales, otorgar poderes a Letrados y Procuradores, y un largo etcétera que se da por reproducido (f. 111).

CUARTO.- El día 13/12/2010 la empresa le hace entrega de carta de despido por causas objetivas con fecha de efectos del día 28/12/2010 que el demandante no impugna; en la misma se señala que el importe indemnizatorio que se pone a su disposición equivalente al 60% de la indemnización legal por despido es de 2.921'71 euros (f. 128).

En la carta del despido del demandante junto al sello de la empresa aparece su propia firma (f. 130).

El trabajador es baja en S. Social como trabajador el 28/12/2010 (f. 33).

QUINTO.- El 29/12/2010 el demandante solicita la prestación contributiva por desempleo y su abono en la modalidad de pago único, señalando como proyecto o actividad a desarrollar la de venta al por menor de calzado (f. 113).

SEXTO.- El INEM, en Resolución de 2/2/2011, que se impugna, le deniega su petición por cuanto 'Los hechos descritos más arriba indican la creación de una situación legal de desempleo aparente cuya única finalidad era la de obtener la prestación por desempleo eludiendo de este modo la legislación vigente en la materia (artículo 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social) que reserva la protección por desempleo para quien pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo'. En su caso, no existió tal pérdida de empleo involuntaria sino un despido meramente instrumental situación no incluible en el ámbito de protección por la contingencia de desempleo. El abono de la prestación contributiva por desempleo en la modalidad que solicita se enmarca en el Programa de Fomento de empleo en economía social y empleo autónomo regulado en laDisposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre, rigiéndose por lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de Junio. De acuerdo con éste último la finalidad de estas medidas es propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados que hayan cesado con carácter indefinido en su actividad laboral, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia, finalidad, que a la vista de lo expuesto en los hechos anteriores no se cumplen en su caso'(f. 112).

SEPTIMO.- Se ha interpuesto la pertinente Reclamación Previa que ha sido desestimada.

OCTAVO.- En la petición de pago único de la prestación por desempleo que presenta el demandante ante el SPEE señala que la fecha prevista para el inicio de la nueva actividad es la de 3/1/2011.

Así consta en la Declaración Censal de la Agencia Tributaria (f. 124).

NOVENO.- El demandante presenta un presupuesto de compra de material informático fechado el 7/12/2010 (f. 116).

DÉCIMO.- El contrato de arrendamiento del local en donde se va a desarrollar la actividad se firma el 1/1/2011 (f. 117).

El local es el sito en la c/ Camino Puente del Virrey nº 50.

Este era una de las dos sucursales en Zaragoza de Calzados Carmelo S.L. (f. 138).

UNDÉCIMO.- Se presenta como factura de compra de material informático de fecha de 31/12/2010 una factura en que la empresa vendedora es Calzados Carmelo S. L, firmada por el propio demandante y en el que aparece él mismo como cliente (f. 127).

Lo mismo que ocurre en la factura de compra de mercadería de esa misma fecha (f. 80).

DUODÉDIMO.- El trabajador se da de alta en el RETA el 1/1/2011 (f. 33).

DECIMOTERCERO.- La solicitud de autorización de instalaciones eléctricas de baja tensión se presenta ante la DGA el 4/1/2011 (f. 70).

Y el alta en el servicio de abastecimiento de aguas en el Ayuntamiento de Zaragoza se presenta el 29/12/2010 (f. 71).

DECIMOCUARTO.- El 31/7/2010 se procede al despido objetivo de la trabajadora Sra. Coro y el Sr. Marcial (f. 55 y ss).

Con anterioridad se procede al despido de la Sra. Micaela en Octubre de 2008 y de la Sra. María Teresa en Enero de 2009 (f. 48 y 50).

Estas cartas de despido están firmadas por el mismo demandante.

DECIMOQUINTO.- La empresa Calzados Carmelo S. L, está extinguida; se liquida por la madre del actor y un hermano de ésta en Mayo de 2011 (f. 138 y 141).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia entiende acreditada conducta fraudulenta en el hoy recurrente y desestima su demanda. En base a los hechos que declara probados determina la inexistencia de situación legal de desempleo determinante del nacimiento del derecho al percibo de prestación, en razóna la inexistencia de despido y si a cese voluntario del actor. Razona la sentencia que al ser el actor hijo y sobrino de los efectivos propietarios de la totalidad del capital social de la persona jurídica que lo empleaba, además de apoderado de su madre (uno de los dos administradores), artifició su cese revistiéndolo del ropaje de despido objetivo por causas económicas, cuando en realidad se trataba de dar continuidad a la actividad mercantil de la empresa empleadora, si bien que reducida a una sola tienda, aprovechando para ello tanto uno de los locales ya equipados en los que la mercantil realizaba su actividad, cuanto las existencias de género destinada a la venta, cuanto diverso material informático.

El recurso niega la existencia de fraude alguno, niega la artificiosidad del cese y rechaza la prueba de presunciones determinante de la desestimación de su demanda. Articula su recurso en seis motivos dirigidos a la revisión fáctica y uno a la censura jurídica.

SEGUNDO.-El artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil , regula laspresunciones judicialesde la forma siguiente:

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008 ):

Como recuerda y analiza detalladamente laSTS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, lasSSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991,18.7.1994 -recurso 137/1994,21.6.2004 -recurso 3143/2003y14.3.2005 -recurso 6/2004), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS/IV 25.5.2000 - recurso 2947/1999).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS/Social 21.6.1990), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en elart. 1253 CC (derogado por Disposición Derogatoria única2.1 LEC/2000(SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998,24.2.2003 - recurso 4369/2001y21.6.2004 -recurso 3143/2003). En este sentido se afirma, como recuerda la citadaSTS/IV 14.5.2008, que «la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» delart. 1253 CCcuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29.3.1993 -rec. 795/92-,reproducida por las de 24.2.2003 -rec. 4369/01-y 30.3.2006 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta)».

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa laSTS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello (SS. 14.2.1986y12.11.1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (S. de 26.5.1989)».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina deesta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994;citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, lasSSTS/IV 11.10.1991 -recurso 195/1991y5.12.1991 -recurso 626/1991), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento (STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 5.12.1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define elart. 6.4 CCes una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de unresultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, lasSSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal; y31.5.2007 -recurso 401/2006en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción (art. 97.2 LPL), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación (art. 190 LPL), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, laSTS/IV 5.12.1991 - recurso 626/1991).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba (art. 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones (arts. 385 y386 LEC) (SSTS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002,31.5.2007 -recurso 401/2006, así como se aplica en la reiteradaSTS/IV 14.5.2008).

TERCERO.-Los seis motivos fácticos actuados en el recurso, dirigidos a combatir los hechos en los cuales la sentencia de instancia basa la conclusión de ser fraudulenta la conducta del hoy recurrente, no pueden alcanzar tal fin. En todos y cada uno de ellos -como acertadamente pone de manifiesto la Entidad Gestora impugnante del recurso- se tratan cuestiones superfluas, intrascendentes o que ya han sido tenidas en cuenta por la sentencia de instancia. Así, en el motivo primero, se pretende hacer constar el origen del contrato de trabajo del demandante (cuya licitud o ilicitud es ajena al objeto litigioso) y la experiencia de este en el sector de venta de calzado (que tampoco es cuestión litigiosa).

En el motivo segundo se hace referencia a que el actor percibió efectivamente la cuantía del 60 por ciento de la indemnización reconocida por despido objetivo (que tampoco constituye hecho discutido); en el tercero que había una tienda más de las que constan en el relato fáctico (cuestión que es absolutamente indiferente a la litigiosa).

En el cuarto se pretende combatir la afirmación de la sentencia obrante al ordinal undécimo en el sentido de que las facturas de compra que refiere fueron firmadas por el propio recurrente -con proposición de texto alternativo que no se deduce, sin valoración o ponderación de ninguna clase, de los documentos que cita como soporte, los obrantes a los folios 81 y 83 de autos (fotocopias de documentos bancarios)- por cuanto sea la firma del recurrente, sea la de la madre de este, lo cierto es que los materiales fueron adquiridos por este a la empresa para la que prestaba servicios, de la que eran únicos socios su madre y sus tres tíos, y de la que era administradores solidarios e indistintos uno de sus tíos y su madre, de la que era apoderado con los más amplios poderes para disponer y administrar los bienes societarios.

Y en el quinto y en el sexto se trata de introducir datos relativos a los documentos precisos para la apertura de un nuevo establecimiento comercial y tramitados a instancia del recurrente (cuestión que tampoco es litigiosa), y a los trabajadores que prestaron servicios para la empresa empleadora del recurrente, las fechas de sus ceses y quien firmó las comunicaciones extintivas de cada uno de ellos (cuestión también ajena al proceso).

CUARTO.-En el único motivo dirigido a la censura jurídica se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio . Aduce el recurrente que su cese es completamente válido, que se debe a circunstancias objetivas y que le fue efectivamente reconocida prestación por desempleo, siéndole negado el pago de esta en la modalidad depago único, por lo que, siento titular de prestación por desempleo reconocida y pretendiendo realizar una actividad profesional, debe de estimarse el recurso y desestimarse la demanda.

Lo cierto es que los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia, en su conjunto, proporcionan base sólida sobre la que asentar la comentada presunción pues revelan una actuación concorde del demandante con la empresa, preordenada a la obtención de una prestación en pago único a la que no tenía derecho.

El actor, como queda dicho y no es litigioso, prestaba servicios, como trabajador por cuenta ajena, para una sociedad mercantil, dedicada a la actividad de compra y venta de calzados, de la que eran socios sus tres tíos y su madre, siendo administradores solidarios e indistintos uno de sus tíos y su madre, de la que era apoderado con los más amplios poderes para disponer y administrar los bienes societarios. En 13.12.2010 la empresa, cuando es el único trabajador que resta a su servicio, le hace entrega de carta de despido por causas objetivas con efectos de 28.12.2010; causa baja en Seguridad Social en 28.12.2010; señala como fecha de inicio de su nueva actividad, la venta de calzados, el 3.1.2011, sin embargo el presupuesto para la compra de material informático presentado ante el SPEE data del 7.12.2010, la factura de compra de tal material data del 31.12.2010 y la empresa vendedora es su antigua empleadora, la mercadería que adquiere para el desarrollo de su nueva actividad también le es vendida, según factura de 31.12.2010 por Calzados Carmelo S.L., causa alta en el RETA en 1.1.2011, el local donde se ubica era ocupado por una de las sucursales en Zaragoza de Calzados Carmelo S.L., y el nuevo contrato de arrendamiento por él firmado data de 1.1.2011, la solicitud de autorización de instalaciones eléctricas es de 4.1.2011, y el alta en el servicio de aguas es de 19.12.2010. En mayo de 2011 se liquida la mercantil Calzados Carmelo S.L.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciar esta misma Sala (vid. sentencia de 28.1.2008 que la de instancia cita),no puede decirse entonces que se den en el supuesto enjuiciado las carencias probatorias de que se hace eco el recurso ni que falte entre aquellos hechos y la conclusión extraída el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, en los términos en que se pronuncia el mencionado precepto legal, porque en definitiva, mediante el relatado mecanismo y bajo la proyección interesada delartículo 207 de la Ley General de la Seguridad Social, utilizado aquí como norma de cobertura, se han pretendido obtener unos efectos concretos que otra disposición (norma eludible o soslayable) como es el nº 2.1 del propio artículo 208, proscribe, al establecer que no se considerará en la repetida situación de desempleo a los trabajadores que cesen voluntariamente en su trabajo. Por consiguiente, lejos de existir la vulneración expresada, lo que se impugna no es sino la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir y que, conforme al mandato delartículo 6.4 'in fine' del Código Civil, aboca directamente a la desestimación del recurso.

El motivo, y con él el recurso, se desestima.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 38/2012, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 414/2011 dictada en 17 de noviembre de dos mil once por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.