Sentencia Social Nº 57/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1684/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 57

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 3 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1684/2013 interpuesto por Mauricio representado por el Letrado CÉSAR MIÑAMBRES PUIG, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID en autos núm. 54/2013 siendo recurrido ASESORIA LINGÜÍSTICA THAMESIS S.L., representado por el Letrado IGNACIO SAMPERE VILLAR. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Mauricio contra ASESORIA LINGÜÍSTICA THAMESIS SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1.- La parte actora, Mauricio , comenzó en fecha 5-2-1998, bajo contrato de trabajo por tiempo indefinido - doc. 1 actor- a prestar servicios a la demandada ASESORÍA LINGÜÍSTICA THAMESIS SL, constituida el 31-10-1980, y dedicada a la actividad de enseñanza de idiomas y realización de traducciones, como director.

2.- En escrituras correlativas núm. 2778-2779, de fecha 29 junio 1999 ante el Notario de Madrid D. Marcos Perez Sauquillo, el actor compra participaciones sociales de mercantil y es designado administrador solidario cargo inscrito en registro mercantil cuya inscripción continúa vigente a fecha de juicio y desde 13-9-1999 -f/20 y ss. Demandada).

3.- Desde el momento de su designación como administrador el actor ejerció toda la actividad de administración y dirección de las actividades societarias, adoptó todas las decisiones relativas a la marcha del negocio, dirigía la labor de la, contrató al personal, fijaba las retribuciones, incluida la suya, dispuso su inclusión en régimen general de la seguridad social mientras la otra administradora solidaria era alta en el régimen de autónomos, firmó todas las declaraciones, certificaciones, contratos y documentos externos en nombre de la firma, indicaba a la persona que llevaba la contabilidad interna de la empresa los conceptos y gastos a incluir, y suscribía como administrador las declaraciones fiscales y la contabilidad anual, salvo las cuentas de 2011, año en el que se remitió desde la firma una comunicación por el actor al asesor contable para que en lugar del demandante consignara en la declaración de depósito de cuentas a la otra administradora, que no acudía prácticamente por la empresa.

4.- La retribución mensual del actor era de 5.554,97 euros mes que correspondía a una nómina mensual, practicada a su vez según sus indicaciones con el importe de 6.304,96 euros brutos incluida prorrata de pagas -nóminas que aporta el actor en su documental-

5.- El actor a primeros de 2012 al cerrar las cuentas de 2011 le pidió unos contratos de profesores a la jefe de administración y subdirectora Erica . que ahora es directora, a quien había contratado el demandante, y le entregó una carpeta con gastos y contratos, así como una hoja Excel con unos gastos de unos diez mil y pico de euros con una nota diciendo que dedujera de mayo a diciembre los gastos y que le redujera de mayo a diciembre 750 euros en la nómina. La jefe de administración anotó en su interés personal que no cuadraba ya que quedarían al final mil y pico de euros sin justificar. El actor le dijo que había tenido anticipos por estos gastos y luego el actor le presentó una liquidación de unos mil cuatrocientos euros poco antes de marcharse. Los 750 euros eran como gastos pendientes de liquidar. El actor cobraba 750 euros por caja además de la nómina. El actor percibió cheque de 9 marzo 2011 y disposición en metálico a través de cheque de caja el 22-12-2011 -doc. 332-335 demandada- como además reconoció el actor durante el juicio.

6.- El demandante presentó unos justificantes para su inclusión en la contabilidad societaria por su subordinada la jefe de administración en la forma antes indicada que la citada jefe reconoció en juicio tras serle exhibida y que ratificó que correspondía a personas que no estaban de alta en esas fechas en la empresa (habían causado baja en fechas anteriores -docs. 336 y ss. Demanada) tras pedirle los contratos de las mismas. Esos importes se le abonaron contra posterior entrega como justificante de hojas de kilómetros por supuestos desplazamientos encomendados por la empresa, justificantes de kilometraje cuyas firmas no corresponden a los documentos firmados por los profesores citados (diez en total) en la empresa durante su relación laboral - docs. 381 a 422- de acuerdo con el dictamen pericial caligráfico aportado durante el juicio y ratificado por su autor.

7.- En septiembre de 2012, según la declaración que presta el asesor contable externo -quien hasta entonces se había relacionado habitualmente con el actor- convocó dicho asesor a una reunión a los dos administradores para indicarles que la situación de la empresa era crítica, en cuyo momento la otra administradora expresó gran sorpresa y el actor negó tal situación extrema. El citado asesor advirtió al demandante sobre la situación del actor y su alta en Régimen General aun cuando el coste del actor en dicho régimen y de la otra administradora en RETA era similar. El mismo contable objetó los gastos y dietas que se venían incluyendo.

8.- El 6 de noviembre de 2012 el demandante presenta su dimisión a la otra administradora solidaria de la firma, Tomasa como administrador solidario (b/fax folio 18 documental demandada y doc. 4 actor) indicando que había sido nombrado en 1999 como administrador solidario y que presentaba su dimisión y renuncia del cargo de administrador solidario de la sociedad con efectos del día de la fecha a los fines del art. 147 del Reglamento del Registro Mercantil .

9.- El 26 de noviembre 2012 la administradora solidaria de la compañía le participa, en carta que el actor acompaña a su demanda y se tiene por reproducida, que la renuncia anterior podría haber llevado unido el desistimiento de su contrato de alto cargo laboral que por virtud del art. 9 del RD 1382/1985 pudo sustituir o suspender el existente en la fecha de su nombramiento el 29-6-1999, y ello para el caso de coexistencia de relaciones mercantil y societaria y la inexistencia de relación laboral, lo que ha llevado a examinar su gestión al haber actuado de hecho como administrador único en especial el último período, y admitiendo en todo caso la posible existencia de una relación laboral común desde 5-2-1988 hasta 29-6-1999 y que en todo caso se reanudaría desde 7-11-2012 hasta la fecha de esta última carta, en cuya hipótesis le comunica despido disciplinario, por los hechos que en tal carta relata: a) reducción unilateral de sus retribuciones en 750 euros mes y cobrándolos como gastos por caja, b) descubrimiento de anticipos por caja cobrados frente a una liquidación de gastos de 1427,71 euros y que remite a una conducta similar en 2011, cobros efectuados mediante anticipos de caja 27-6 y 26-7, prestamos de caja de 40 y 70 euros 27-9 y 23-10, y un talón de Deutsche Bank de 517,71 por el resto, c) presenta gastos de desplazamiento de profesores en 2011 para la aprobación de las cuentas como así sucedió cuyas firmas no coinciden con los contratos de los citados profesores, sin visar dichos gastos como hizo en 2010 en cambio por lo que acuerda su despido disciplinario como director de la empresa.

10.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que, con estimación de la excepción de defecto de jurisdicción invocada por la parte demandada, declaro la falta de competencia del orden social y remito a las partes para el planteamiento de sus cuestiones litigiosas ante el orden civil de la jurisdicción'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO:Se hace constar que , por error, se ha producido un desfase de repartos de asuntos en dos semanas consecutivas de suerte que la Magistrada ponente deliberó con fecha de 22 de enero de 2014, las ponencias señaladas para el día 29 de enero (para la semana siguiente), motivo por el que con esta última fecha, hubo de votarse, deliberarse y fallarse el reparto correspondiente a la semana anterior (22 de enero).

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción, se alza la representación Letrada del actor, formulando recurso de suplicación, que canaliza a través de un motivo único, en el que exclusivamente, denuncia, al apartado del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , la vulneración del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en esencia, que carece de toda utilidad, atendida la materia que debe analizarse en este recurso, la articulación de un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto la Sala, debe, necesariamente examinar todo el material probatorio obrante en las actuaciones, sin sujetarse a los términos en los que se plantee el recurso.

La parte impugnante del recurso, esto es, la representación Letrada de la empresa aduce, en el escrito de impugnación al de formalización del recurso, que dicha técnica deviene inadecuada porque al margen de que la Sala deba examinar toda la prueba, el recurso se encuentra defectuosamente formulado si estructurándose exclusivamente con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , después su suplico, insta la revocación de la sentencia, con remisión de las actuaciones al Juzgado de instancia, para que proceda a enjuiciar el fondo de la litis.

También arguye que el recurrente incurre en una suerte de 'dejadez' al haber delegado el esfuerzo que indudablemente entraña la corrección de los hechos probados, con la correspondiente cita del documento que, en cada caso, evidencie el error, de forma absoluta en esta Sala, para que sin 'asistencia' por así decirlo, del recurrente, efectúe una labor propia del recurso de apelación examinando la cuestión litigiosa desde el inicio y con el riesgo que ello podría entrañar de cara a la construcción de oficio del recurso por este Tribunal.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos resolver, incluso de oficio y sin que se hubiera planteado ya en la instancia, es lo acertado o no del pronunciamiento a través del que el Juzgado de lo Social declara la incompetencia de este orden jurisdiccional.

La jurisprudencia ha declarado, en profusión de ocasiones, que se trata de una cuestión que estamos obligados a examinar de oficio, por pertenecer al orden público procesal y sin sujeción, como dice la parte recurrente, a los términos en los que está planteado el recurso.

Así lo manifiesta con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990, ROJ 17016/1990 , que, con cita de las SSTS de 10 y 18 de diciembre de 1987 , entre otras, señala que '... La cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio sean indispensables en orden a un correcto pronunciamiento» sobre esta cuestión de competencia. En consecuencia, pues, este Tribunal no está vinculado, en modo alguno, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, en orden a dar solución a esta cuestión de competencia, sino que ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos examinando a tal fin, todas las pruebas obrantes en autos con entera libertad de criterio. Por ello, devienen totalmente inútiles e innecesarios los motivos primero y cuarto del recurso; el primero, referente a que, según el recurrente, en la narración histórica de la sentencia de instancia se comprenden conceptos jurídicos, que deben ser suprimidos, lo que produciría subsiguientemente la insuficiencia de esa declaración fáctica y por ende se solicita se declare la nulidad de tal sentencia en base a haberse infringido el artículo 89 de la Ley de Procedimiento Laboral, y el cuarto en que se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base al artículo 167, 5.º de esta Ley Procesal; por cuanto que al formar este Tribunal su propia convicción sobre los hechos acaecidos, carece por completo de eficacia y vigor, en relación con la cuestión de competencia, la antedicha narración histórica ...'.

Cumpliendo pues, con este deber de examinar toda la prueba en su conjunto, debemos comenzar afirmando que nuestra convicción coincide de forma plena con la obtenida y reflejada por el Magistrado de instancia, en su detallado y muy ilustrativo, relato fáctico.

Ello comporta que el relato se mantenga, con algún añadido menor, si acaso, que la Sala ha decidido introducir de oficio, como después se verá.

TERCERO.- La situación fáctica sobre la que debe analizarse la denuncia del derecho aplicado en la sentencia de instancia es la siguiente:

El 5 de febrero de 1998, el demandante, comenzó a prestar servicios para la Asesoría Lingüística Thamesis SL, dedicada a la actividad de enseñanza de idiomas y realización de traducciones, como director, en el centro de trabajo situado en cala Castelló nº 24. En escrituras correlativas número 2778-2779, de fecha 29 de junio de 1999, el actor compró participaciones sociales de la mercantil, en un 25%, siendo designado como administrador solidario inscribiéndose ese cargo, en el Registro Mercantil. La inscripción del actor como administrador solidario, se produjo el día 13 de septiembre de 1999 y continuaba vigente a la fecha en la que se celebró el juicio en instancia.

Desde el momento en el que el actor, fue designado administrador solidario, ejerció toda la actividad de administración y dirección de las actividades societarias, adoptando todas las decisiones relativas a la marcha del negocio, contratando al personal y fijando las retribuciones de todos, incluida la suya. El demandante decidió darse de alta en el régimen general de la Seguridad Social, pero respecto a la otra administradora solidaria, dispuso su inclusión en el RETA.

El actor firmaba todas las declaraciones, certificaciones, contratos y documentos externos, en nombre de la firma, indicando, a la persona que llevaba la contabilidad interna de la empresa, los conceptos y gastos a incluir. Suscribía como administrador, las declaraciones fiscales y la contabilidad anual.

Las cuentas del año 2011, fueron firmadas por la otra administradora solidaria de la empresa, que, prácticamente no acudía a la misma, habiendo sido tal delegación ordenada por el demandante.

El actor percibía una retribución mensual de 5.554,97 euros, según nómina practicada, según sus indicaciones, con el importe de 6.304,96 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

En el mes de abril de 2012 y antes de cerrar las cuentas de 2011, el actor le pidió a Doña Erica , los contratos de unos profesores. Esta persona era jefa de administración y subdirectora de la Asesoría Lingüística Thamesis SL y ahora es directora y sigue en la empresa. Fue contratada por el demandante en el año 2008 y es con él, con el que la Sra. Erica discutía todas sus condiciones laborales (salarios, vacaciones, etc...). El actor le entregó una carpeta con una serie de gastos y contratos y le envió un e mail en el que adjuntaba, como hoja excel, unos gastos de unos diez mil y pico euros, con una nota para ella en la que le pedía que dedujera de mayo a diciembre, los gastos y que le redujera de mayo a diciembre, 750 euros de la nómina.

La Sra. Erica puso una anotación en la que expresaba que, teniendo en cuenta las cantidades percibidas por el demandante a cuenta y las operaciones que se le solicitaban en ese momento, quedarían unos 1.600 euros sin justificar. El actor le dijo que había tenido anticipos por estos gastos y luego le presentó una liquidación de unos 1.400 euros, poco antes de marcharse, aproximadamente en los meses de septiembre u octubre. Los 750 euros se le abonaron al actor, por caja, además de la nómina, percibiendo el demandante además un cheque en fecha 9 de marzo de 2011 y una disposición en metálico a través de cheque de caja, el 22 de diciembre de 2011.

El demandante presentó unos justificantes para su inclusión en la contabilidad societaria por su subordinada, el jefe de administración, que correspondían a personas que no estaban de alta en esas fechas en la empresa, porque habían causado baja en fechas anteriores. Esos importes se le abonaron contra posterior entrega como justificantes de hojas de kilometraje, por supuestos desplazamientos encomendados por la empresa, justificantes, cuyas firmas no corresponden con los documentos firmados por los profesores citados.

En septiembre de 2012, el asesor que se había estado relacionando habitualmente con el actor, convocó a una reunión a los dos administradores para indicarles que la situación de la empresa, era crítica, en cuyo momento la otra administradora, expreso gran sorpresa y el actor negó tal situación extrema.

El citado asesor advirtió al demandante sobre la situación del demandante y su alta en el RGSS, aun cuando el coste del actor en dicho régimen y de la otra administradora en el RETA era similar. El mismo contable objetó los gastos y dietas que se venían incluyendo.

El 6 de noviembre de 2012, el demandante presenta su dimisión a la otra administradora solidaria de la firma, Doña Tomasa como administrador solidario, indicado que había sido nombrado en 1999 como administrador solidario y que presentaba su dimisión y renuncia del cargo de administrador solidario de la sociedad, con efectos del día de la fecha a los fines del artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil .

El 26 de noviembre de 2012, la administradora solidaria de la compañía le participa en carta, que la renuncia anterior podría haber llevado unido el desistimiento de su contrato de alto cargo laboral que, por virtud del artículo 9 del RD 1382/1985 , pudo sustituir o suspender el existente en la fecha de su nombramiento de 29 de junio de 1999 y ello para el caso de coexistencia de relaciones mercantil y societaria y la inexistencia de relación laboral, lo que ha llevado a examinar su gestión al haber actuado de hecho, como administrador único en especial, el último periodo y admitiendo en todo caso, la posible existencia de una relación laboral común, desde el 5 de febrero de 1988 al 26 de junio de 1999, que, en todo caso se reanudaría desde el 7 de noviembre de 2012 hasta la fecha de esta última carta, en cuya hipótesis le comunica despido disciplinario por los hechos que tal carta relata: Reducción unilateral de sus retribuciones en 750 euros al mes y cobrándolos como gastos por caja. Descubrimiento de anticipos por caja cobrados frente a una liquidación de gastos de 1427,71 euros y que remite a una conducta similar en 2011, cobros efectuados mediante anticipos de caja 27-6 y 26-7, préstamos de caja de 40 y 70 euros 27-9 y 23-10 y un talón de Deutsche Bank de 517,71 por el resto. Que presenta gastos de desplazamiento de profesores en 2011 para la aprobación de las cuentas, como así sucedió, cuyas firmas no coinciden con los contratos de los citados profesores, sin visar dichos gastos como hizo en el año 2010, por lo que se acuerda su despido disciplinario como director de la empresa.

CUARTO.- Como decíamos al inicio, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si el actor mantuvo o no, una relación laboral con la empresa.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de Diciembre del 2007 '... La exclusión de la relación de liberalidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...'.

En el caso que se enjuicia, el recurrente insiste en que el Magistrado de instancia 'se ha inventado' que el actor percibiera una retribución mensual en concepto de dividendos. En realidad la sentencia, no expresa claramente que ese fuese el concepto por el que el actor percibía una retribución mensual, sino que lo que verdaderamente explicita y es un extremo del que la Sala no puede disentir, porque no es sino la consecuencia estricta de cuanto se ha probado a lo largo del proceso, es que el actor no mantuvo una relación laboral con la empresa por minoritaria que fuera su participación en el capital social y ello porque era el único administrador solidario de la empresa (la única persona que ostentaba la cotitularidad con el actor en esa condición, prácticamente no acudía a la empresa), ejerciendo la administración de la entidad de forma tal, que incluso fijaba las retribuciones de todas las personas que prestaban servicios para la misma, la suya incluida, no estando sometido a la esfera organicista del empresario, siquiera remotamente, pues además de administrar la sociedad, se ocupaba personalmente de gestionar la contabilidad de la misma (al margen de que en el año 2012, y como consecuencia del cierre de las cuentas correspondientes del año anterior, que, por su propia iniciativa no firmó, tuviera que ordenar la práctica de una serie de ajustes).

Ajustes, que no puede obviarse, que también fueron ordenados por él, como parte de sus numerosas atribuciones que asumió en solitario y desde luego en una posición, que dista mucho de ser la de un mero director obligado a realizar reportes de actividad al menos, al Consejo de Administración.

También se insiste en el recurso en el hecho de que el actor, no ostentaba el control de la academia, porque sólo era dueño de la cuarta parte del capital.

Ya hemos expresado que según la jurisprudencia, la cuantía del porcentaje en las participaciones societarias, no determina sin más la existencia de una relación laboral, si sucede, como en este caso, que el actor ostentaba unas facultades amplísimas en relación con la academia, como se desprende de los hechos declarados probados (todas las decisiones relativas a la marcha del negocio, contratando al personal, fijando las retribuciones de todos incluida la suya. El demandante decidió darse de alta en el régimen general de la Seguridad Social pero respecto a la otra administrador solidario dispuso su inclusión en el RETA).

Así lo hemos declarado en sentencia de la Seccion Sexta de este Tribunal de 24 de octubre de 2011 (RS. nº 2695/2011 ), cuando en ella, se afirmaba que '... la exclusión de la relación de laboralidad puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, cuota que la doctrina jurisprudencial ha fijado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede originarse por falta de dependencia en el trabajo al amparo del art. 1.3 c) ET (LA LEY 1270/1995)en el caso de que formen parte del órgano máximo de dirección de la empresa, habiendo declarado nuestro Alto Tribunal, por todas sentencia de 24 de mayo de 2011 con cita de otras anteriores, 'que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 .c) del Estatuto de los Trabajadores .' Teniendo presente lo anterior, igualmente el TS ha resuelto reiteradamente que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva que sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...'.

En cualquier caso, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, Rec. 1156/2009 '... Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889 / 1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...'.

Resultando incompatible, de este modo y según la doctrina que acabamos de dejar expuesta, la condición de administrador solidario con la relación de alta dirección, entendemos que, como de manera amplia y muy bien razonada ha entendido el Magistrado de instancia, este orden jurisdiccional no es el competente para conocer de la demanda presentada, correspondiendo su conocimiento al orden jurisdiccional civil, lo que determina el fracaso del recurso y la confirmación de la muy atinada sentencia de sentencia.

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas procesales, el escrito de impugnación del de formalización del recurso, insta que se impongan al demandante, porque según arguye, en realidad no es trabajador y al no serlo, no ostenta la condición de beneficiario de asistencia jurídica gratuita.

La pretensión se rechaza, porque el actor, accionó por despido, en consideración a la calificación, que, a su juicio, merecía la situación ante la que formuló demanda (un despido disciplinario) y al margen de lo que la sentencia haya resuelto.

La sentencia efectivamente ha entendido y de manera correcta, como acabamos de razonar, que el actor por su condición de administrador solidario y por las amplísimas facultades que tenía reconocidas en la asesoría demandada, no desempeñaba una actividad verdaderamente laboral, lo cual no puede suponer que el actor no se encuentre exento del pago de las costas procesales, pues así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre de 2013, Rec. 2673/2012 , confirmando la doctrina contenida en Auto del Tribunal Supremo de 14/3/2001 (LA LEY 56601/2001)(Rec. 4129/2000 ) que dice así: '... La cuestión que por este camino se plantea, es la de si quien acciona ostenta la condición de trabajadora, y entonces estaría exenta del depósito mencionado, o posee por el contrario la condición de personal estatutario en servicios sanitarios de la seguridad social, supuesto en que, según criterio ya asentado, el depósito es inevitable. La razón estriba en que el mencionado art. 227 LPL (LA LEY 1444/1995)excluye a quien tenga la 'condición de trabajador', en concordancia con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, de 10 enero 1996, que concede ese beneficio, en el orden social, a 'los trabajadores' (art. 2º); una de las manifestaciones de tal beneficio cabalmente consiste en la 'exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos ' ( art. 6º.5 ). Mientras que al personal estatutario de la Seguridad Social no se reconoce una ventaja parecida.- Los textos legales transcritos requieren una importante matización. El beneficio, al menos en el orden social, no lo disfruta quien real y actualmente tenga la condición de trabajador, sino también aquel que la postule, o la haya perdido. Lo relevante, en suma, es que se litigue en cuanto trabajador, al menos afirmadamente, bien por relación a un conflicto en que tal condición se niega, bien por referencia a otro en que esa condición es algo pasado' .

Cabe añadir que dicha doctrina es confirmada implícitamente por la STS/IV de 22/6/2000 (RCUD 1785/2000 ) (LA LEY 10594/2000), cuyo FD Cuarto, razonando a efectos de la concurrencia de contradicción, afirma: ' A la vista de lo antes relacionado debe concluirse que las diferencias antes apuntadas no son trascendentes. En ambos casos se trata de actores, que accionan en base a una relación que de origen era laboral, en un caso y en otro, lo fue más tarde, con independencia de los temas debatidos en cada caso, y como se resolviese la cuestión de fondo, pues lo relevante es que en ambos casos, bien de presente o de futuro se ejercitaron acciones que tiene su fundamento en la vinculación laboral con las partes demandadas, aunque en un supuesto ya se había extinguido la relación laboral cuando se presentó la demanda y en el otro era de futuro' . Sobre ese panorama de fondo, añade en el FD Quinto: 'Estableciendo la contradicción el recurso debe estimarse de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, por aplicación del art. 232 de la L.P.L . en relación con el art. 2 de la Ley 1/96 de 10 de enero sobre Asistencia Jurídica Gratuita , dada la condición del trabajador de la actora, cuando acaecen los hechos, que originaron la necesidad de su defensa jurídica; para llegar a conclusión contraria tendría que haberse razonado la existencia de temeridad o mala fe o que las mismas fuesen notoriamente manifiestas, lo que aquí no sucede, dado que la sentencia solo basa la imposición de costas en que el actor no era trabajador, cuando está claro que lo era por cuenta ajena, en el momento en que acaecieron los hechos y que goza por ministerio de la ley del beneficio de justicia gratuita. Con independencia de lo anterior si la sentencia recurrida impone las costas a la ahora recurrente pese a confirmar la sentencia de instancia que había estimado la incompetencia de jurisdicción, lo que no podía nunca hacer es imponer las costas a la parte actora, como no hizo la sentencia de instancia, ya que en estos casos según doctrina jurisprudencial reiterada, éstas deben declararse de oficio' . Y concluye en el fallo 'confirmando lo resuelto en la instancia, por ser improcedente la condena al pago de las costas. Sin costas en este recurso...'.

Por todo ello, la pretensión decae.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Mauricio contra la sentencia Nº 141/213, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid el 19 de abril de 2013 , en autos nº 54/2013, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la ASESORÍA LIGUISTICA THAMESIS SL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas procesales.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1684-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13 FEB 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.