Sentencia Social Nº 57/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130001014

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1535/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 67/2013

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Representante: FELIPE ANTONIO RUBIO GONZALEZ

Recurrido: Caridad

Representante:MARCOS GARCÍA MARISCAL

Recurso de Suplicación número 1535/2014

Sentencia número 57/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintidós de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, dictada el 25 de abril de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente BANCO DE SANTANDER, S.A., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Felipe Rubio González. Y como parte recurrida, DOÑA Caridad , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Marcos García Mariscal.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario seguido en el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con el número 67/2013, a instancia de doña Caridad contra Banco de Santander, S.A., en súplica de que se condenase a dicha demandada al pago de 22.126,00 euros en concepto horas extraordinarias correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2011 hasta el 17 de diciembre de 2012, se dictó sentencia el 25 de abril de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada, debo de condenar y condeno al Banco Santander, S.A. a que abone a Dª Caridad la cantidad de 16.780,80 €.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º Dª Caridad ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Banco de Santander, S.A, desde el 2 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2012, con la categoría profesional de técnico nivel VII, percibiendo un salario mensual bruto de 3.876,89 € incluida la prorrata de pagas extraordinarias. En el año 2012 percibió unos ingresos brutos de 48.393,20 €.

2º En el año 2012 estuvo destinada en la oficina sita en el centro comercial La Cañada de Marbella donde desarrolló funciones de subdirectora. Esta oficina tiene un horario de 10,00 a 22,00 horas, de lunes a viernes, y de 10,00 a 19,00 horas los sábados.

3º La trabajadora realizaba un horario de 9,00 a 22,00 horas, descansando 2,30 horas para almorzar, de lunes a viernes, y de 10,00 a 19,00 horas, descansando 2 horas para almorzar, dos sábados al mes.

4º Las oficinas que el banco tiene en centros comerciales y grandes superficies se denominan 'oficinas punto'. En Málaga tiene abiertas 4 oficinas punto (Carrefour Torremolinos, Centro Comercial Larios, Carrefour Alameda y Centro Comercial La Cañada).

5º En fecha 1 de diciembre de 2004 la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo sobre el funcionamiento de las oficinas punto en el que se fija el horario del personal que presta servicios en estos centros de trabajo. El acuerdo obra al documento nº 3 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

6º En fecha 18 de mayo de 2007, la sección sindical de UGT denunció ante la Inspección de Trabajo la realización, por los trabajadores de las oficinas punto de Málaga, de jornadas de 10,00 a 22,00 horas, sin que existan cuadros horarios en los que se detallen las jornadas y turnos que corresponden a cada empleado y sin que la empresa reconozca las horas extraordinarias realizadas. El escrito denuncia obra al documento nº 8 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

7º En fecha 21 de julio de 2007 la Inspección de Trabajo giró visita a la oficina punto sita en el Carrefour Alameda concluyendo que los trabajadores realizan, de forma habitual, jornadas superiores a las pactadas y que la empresa no registra día a día las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador, no las totaliza mensualmente, ni entrega copia de las realizadas al empleado. El informe de la inspección obra al documento nº 10 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

8º Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción por incumplimiento del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores . Mediante resolución de la Delegación Provincial del Empleo de fecha 25 de abril de 2008 se impuso a la empresa una sanción por importe de 3.125,00 €. La resolución obra al documento nº 12 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

9º En fecha 12 de mayo de 2008 la Inspección de Trabajo giró visita a la oficina punto sita en Carrefour Torremolinos, citando a la empresa a comparecencia, tras lo cual se levantó acta a de infracción por no presentar el documento justificativo del horario real que realizan los trabajadores. El oficio de comunicación al comité de empresa obra al documento nº 13 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

10º En el desarrollo de sus funciones la actora envió los correos electrónicos que obran al documento nº 18 de su ramo de prueba cuyo contenido se da por reproducido.

11º En el año 2012 disfrutó de 24 días de vacaciones, desde el 5 hasta el 27 de julio y desde el 30 de noviembre hasta el 11 de diciembre; asimismo, disfrutó en el año 2012 de 9 días de vacaciones correspondientes al año 2011 (desde el 3 hasta el 11 de enero); permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 27 de enero de 2012 hasta el 2 de febrero de 2012; no trabajó durante 12 días festivos en el año 2012 excluyendo los periodos anteriores.

12º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 8 de enero de 2013, el acto se celebró el 24 de enero de 2013 con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 24 de enero de 2013.

TERCERO.- El 22 de mayo de 2014, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que interesaba la nulidad de la sentencia de instancia o, subsidiariamente, su revocación y la desestimación de la demanda, y formularse impugnación de contrario, con petición expresa de imposición de una sanción pecuniaria por importe de 5.593,60 euros, por entender que la contraria procedía con «notoria temeridad y mala fe»,se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 27 de octubre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 22 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, en la que se suplicaba el abono de la cantidad total de 22.126,00 euros en concepto de horas extraordinarias, limitando la condena a tan sólo 16.780,80 euros por razón de la prescripción apreciada. Contra dicha sentencia, la demandada interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se declarase la nulidad de la misma o, subsidiariamente, se revocase y se desestimase, articulando para ellos motivos de nulidad, revisión de hechos probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado de contrario, con petición expresa de imposición de una sanción pecuniaria por importe de 5.593,60 euros, por entender que la contraria procedía con «notoria temeridad y mala fe», motivos cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación a través de cual interesa la nulidad de la sentencia de instancia por considerar vulnerados los artículos 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ]; 97.2 de la LRJS y 24.1 de la Constitución española[en adelante, CE], por haber incluido la magistrada sentenciadora en el hecho probado 3º «el principal objeto de debate del procedimiento», tal es el horario de la trabajadora, de lo que infiere que «no ha entrado a conocer y juzgar el objeto único de la acción ejercitada por la actora, que no era otro que la (sic) de determinar el horario de la trabajadora, derivándose en consecuencia la posible realización de horas extraordinarias, así como el número de horas trabajadas durante el año 2012». Entiende la parte recurrente, por todo ello, que las expresiones vertidas en tal apartado «denotan una indiscutible e irrazonable anticipación del criterio jurídico», del fallo de la sentencia, que determina su indefensión, y que debe dar lugar a acoger el motivo planteado.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la válida construcción por la magistrada sentenciadora del silogismo judicial, subrayando la «estrategia obstruccionista hacia la labor de la Juzgadora» en lo referido a la elaboración del relato de hechos probados.

Vaya por delante que la adecuada formalización del motivo de suplicación amparado en el artículo 193 a) de la LRJS exige, junto con la declaración de nulidad de las actuaciones, la consecuencia derivada del propio objeto de suplicación que contempla el precepto invocado, el de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión,solicitud de reposición que, en este caso, se echa en falta en las peticiones en las que se concreta el recurso.

Sea como fuere, lo que está sosteniendo la parte recurrente, en definitiva, es que la sentencia incluye calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, materia a las que se ha referido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al abordarlas exigencias de la revisión de los hechos probados en los recursos (entre otras, en sentencia de 11 de noviembre del 2010 [ROJ: STS 6528/2010 ]). Y al respecto cabe señalar que los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narra las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran(...) los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ CAT 2782/2013 ]). Como también se ha tenido ocasión de afirmar, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación, algo que no sucede en la redacción del hecho probado quinto, en donde lo que la Magistrada viene a decir no es sino la falta de acreditación de presupuestos sobre los que construir la doctrina de la sucesión o unidad de empresas a los efectos laborales( sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de21 de junio del 2012 [ROJ: STSJ AND 15274/2012 ]). A modo de ejemplo, se ha entendido que encierran una evidente valoración jurídica frases como «iniciaron su relación laboral» o «salario mensual» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 1985[ROJ: STS 5464/1995 ]), o «adeudar» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991 ]).

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, en modo alguno no puede considerarse que, al afirmarse en el hecho en cuestión que la trabajadora realizaba un horario de 9,00 a 22,00 horas, descansando 2,30 horas para almorzar, de lunes a viernes, y de 10,00 a 19,00 horas, descansando 2 horas para almorzar, dos sábados al mes, se estuviese deslizando en la premisa fáctica del silogismo judicial un concepto jurídico que viniese a simplificar la resolución judicial, alterando su estructura lógica, pues no se está diciendo que la trabajadora realizase un número determinado de horas extraordinarias, lo que sí sería situar inadecuadamente las disposiciones que regulan tal exceso, sino que se está describiendo cuál fue el tiempo de trabajo de la empleada para, en su confrontación con los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y 25º.1 del XXII Convenio colectivo de banca, ya en la parte argumental de la sentencia, determinar si era excesivo y, en consecuencia, aplicar las consecuencias retributivas de tal exceso, que es lo que, en definitiva, suplicaba la trabajadora en su demanda.

Pero es más: ese hecho, no calificación o concepto jurídico algunos, se sustenta en la adecuada valoración de la prueba de la que se dispuso en el juicio, y que la magistrada de instancia plasmó en sus fundamentos (fundamento de derecho segundo, párrafo segundo), dando con ello cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 97.2 de la LRJS , precepto que la parte recurrente reputa infringido, y según la cual la sentencia apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Es cierto que el hecho en cuestión -ciertamente, la premisa sobre la que se basa la pretensión formulada- no incluye el detalle horario de la realización del tiempo de trabajo, día a día, hora a hora, tal como ha venido exigiéndose jurisprudencialmente, en términos generales cuando se trata de retribuir excesos de jornada de naturaleza extraordinaria. Pero ello no supone ningún obstáculo para la válida configuración del silogismo judicial en su premisa menor, pues, en el caso examinado, los servicios prestados lo fueron de manera constante, regular, sobre aquella previsión horaria semanal, situaciones que también han merecido su consideración por la doctrina judicial, en lo que cabe calificar como una modulación o matización de aquella otra, prevista únicamente para situaciones concretas, sin regularidad o constancia algunas, en las que se sobrepase el tiempo de trabajo legal, convencional o contractual.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 b), la parte recurrente plantea un segundo motivo de suplicación con la finalidad de que se suprima el tan repetido hecho 3º, que justifica en la valoración que se lleva a cabo de los documentos aportados, y de los que la parte sostiene que no cabe dar por acreditado ese apartado del relato judicial.

La parte recurrida impugna dicho motivo, recordando cuál es la doctrina de revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, en particular, la necesidad de que se identifiquen las pruebas documentales o periciales en las que se base tal revisión, así como la puesta de manifiesto del error judicial en la apreciación de la prueba, que derive directamente de las mismas.

Visto el modo en el que la parte recurrente articula el presente motivo de revisión -y los restantes-, parece adecuado dejar constancia - como ya lo ha hecho la parte recurrida en su escrito de impugnación- del régimen jurídico de la interposición, tanto en su vertiente legal como jurisprudencia. Así, el citado artículo 193 b) de la LRJS prevé, como uno de los objetos del recurso de suplicación, el de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas. Así mismo, el artículo 196.2 de la LRJS establece que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.Y, finalmente, en el apartado 3 de dicho precepto, se establece que también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa.

Por lo que hace a la delimitación jurisprudencial del motivo del artículo 193 b) de la LRJS , la doctrina puede resumirse de manera sistemática distinguiendo, por un lado, las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. Así, en relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta de lo que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo; y d) no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso; por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador ( sentencia de esta Sala, de 11 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8330/2013 ]).

Sentado todo lo anterior, y como se ha anticipado, el motivo de revisión se basa en una valoración subjetiva y crítica que lleva a cabo la parte recurrente de la prueba documental ponderada por la magistrada de instancia, pero sin identificar concretamente medio alguno que sustente el indispensable error valorativo que justifique la modificación del relato fáctico, menos aún cuando, como es el caso de este primer motivo, en el que lo que se pretende es la supresión del hecho en sí. Pues es sabido que la denominada obstrucción negativao descalificación de hechos, esto es, la supresión de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]).

Por todo lo expuesto, el hecho probado 3º ha de quedar inalterado.

CUARTO.- Con el mismo fundamento, la parte recurrente interesa en el tercer motivo de revisión, que se dé una nueva redacción al apartado 5º, conforme a la siguiente propuesta alternativa de redacción:

«En fecha 1 de diciembre de 2004 la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo sobre el funcionamiento de las oficinas punto en el que se fija el horario del personal que presta servicios en estos centros de trabajo. La trabajadora aceptó expresamente su adhesión a dicho acuerdo, tal como se recoge en una cláusula adicional de su contrato de trabajo, que literalmente dice ' La distribución de la jornada será según Convenio de Banca y acuerdo de empresa de fecha 01-12-2004'. El acuerdo obra al documento nº 3 del ramo de prueba de la actora, y el contrato de trabajo el documento nº 2 del ramo de prueba de la mercantil.».

La parte recurrida reproduce los argumentos expresados al impugnar el motivo anterior.

Previamente a dar una respuesta al motivo de revisión fáctica, cabe recordar también que la jurisprudencia, a la hora de delimitar conceptualmente los motivos de revisión fáctica en los recursos extraordinarios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 18 de febrero de 2014 [ROJ: STS 1265/2014]), ha incidido en la indispensable trascendencia de la modificación solicitada, que tiene que guardar relación con el objeto litigioso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AR 901/2013 ]); es decir, que ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, de 23 de julio de 2013 [ROJ: STSJ CL 3302/2013 ]); en definitiva, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría ( sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 20 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8132/2013 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12204/2013 ]).

Atendiendo a la anterior doctrina, el dejar constancia de la aceptación de la trabajadora del acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores, relativo a las específicas oficinas en las que prestaba servicio, las denominadas «Oficinas Punto», no tiene incidencia en lo que sea materia de este recurso pues lo decisivo -que ya cabe adelantar que se echa en falta en el tesis de la parte recurrente- es el análisis de exceso de jornada, que admite la sentencia, en orden a su confirmación o no. Irrelevancia que se confirma si se repara en el propio acuerdo -reproducido por vía de remisión en el hecho 5º-, en virtud del cual se modificó el «horario del personal adscrito a las denominadas Oficinas Punto ubicadas en Centros Comerciales», y en cuyo apartado 2 se estableció que, sin perjuicio de las facultades empresariales sobre la materia, en el caso de superarse la jornada máxima anual de 1.700 horas prevista en el convenio, tal «excedo tendrá la consideración de horas extraordinarias» (folio 191 vuelto).

Por todo lo expuesto, el hecho probado 5º ha de quedar inalterado.

QUINTO.- Con el mismo fundamento, la parte recurrente interesa en el cuarto motivo de revisión, que se añadiese al apartado 6º la frase «La actora inició su relación laboral en la Oficina Punto de Málaga en fecha 12 de junio de 2007».

La parte recurrida reproduce los argumentos expresados al impugnar el motivo segundo.

Reproduciendo también lo dicho sobre la trascendencia de la modificación, resulta irrelevante para el signo del fallo reiterar en ese apartado la fecha de la antigüedad de la trabajadora, cuando ya figura en el hecho probado 1º, si acaso sea de unos días a ese 12 de junio, pero, en todo caso, con posterioridad a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se refiere el apartado en cuestión.

Por ello, el hecho probado 6º también ha de conservar su redacción inicial.

SEXTO.- Con el mismo fundamento, la parte recurrente interesa en el quinto motivo de revisión, que se añadiese al apartado 10º la frase «Es de destacar que, si bien, en ocasiones envió correos electrónicos antes de las 10.00 horas, o más tarde de las 20.00 horas, no existen dos correos electrónicos enviados en el mismo día en los que concurran ambas circunstancias».

La parte recurrida reproduce los argumentos expresados al impugnar el motivo segundo.

El añadido que se pretende constituye una valoración probatoria, que no tiene cabida en el motivo de revisión fáctica, máxime, desde el momento en el que el hecho en cuestión se configura por remisión a tales documentos.

Por todo lo expuesto, el hecho probado 10º ha de quedar igualmente inalterado.

SÉPTIMO.- Con el mismo fundamento, la parte recurrente interesa en el sexto motivo de revisión, que se añadiese al apartado 11º la frase «Causó baja en la empresa el 17 de diciembre de 2012».

La parte recurrida reproduce los argumentos expresados al impugnar el motivo segundo.

Reiterando lo dicho en el fundamento quinto, la fecha de la extinción de la relación laboral ya aparece recogida en el hecho probado 1º, por lo que tampoco cabe acoger el añadido que se pretende.

En consecuencia con todo lo expuesto, la versión judicial ha de ser confirmada.

OCTAVO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza dos motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, y por un lado, de los artículos 34.1 y 35.1 del ET en relación con el artículo 25.1 del XXII Convenio colectivo de banca, y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1993 [ROJ: STS 3941/1993 ]; y, por otro lado, de los artículos 34.2 y 35.1 del ET , y del artículo 25.4 de convenio citado, y de la doctrina contenida en la sentencia también de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 [ROJ: STS 3206/1995 ]. En tanto que dichos motivos tienen una unidad argumental, su examen y resolución pueden llevarse a cabo conjuntamente.

Así, la parte recurrente sustenta los motivos de infracción defendiendo esencialmente que la trabajadora no ha conseguido acreditar la realización de las horas reputadas como extraordinarias, con el detalle y precisión exigidos jurisprudencialmente; que su horario, en tanto personal directivo, era flexible con arreglo al acuerdo de primero de diciembre de 2004; y que las horas extraordinarias a considerar únicamente serían aquella que, en cómputo anual, superasen las 1.700 horas.

La parte recurrida impugna dichos motivos, destacando lo que a su juicio es un «enfoque equivocado» del recurso, en tanto que pretende ignorar una realidad que no ha sido completada precisamente por la ausencia de prueba practicada a su instancia.

El artículo 34 del ET , bajo el epígrafe Jornada, establece en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

El artículo 35 del ET , bajo el epígrafe Horas extraordinarias, establece en su apartados 1 lo siguiente:

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Por su parte, el artículo 25º del XXII Convenio colectivo de banca, bajo el epígrafe Jornada y horarios, establece en sus apartados 1 y 4 lo siguiente:

1. La jornada máxima de trabajo para el sector, en cómputo anual, será de 1.700 horas, en las que están computados como de trabajo efectivo los 15 minutos diarios de descanso obligatorio. La mencionada jornada máxima se cumplirá de acuerdo con las jornadas y horarios de trabajo del personal que se definen en este mismo artículo y la normativa de general aplicación.

4. Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimo que precise, y para el personal de producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y, por tanto, el del mínimo de personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancarios de análoga función.

La magistrada de instancia -tal como se ha adelantado- justifica los hechos sobre los versa la pretensión de la trabajadora, el relativo al tiempo de trabajado, de la siguiente manera:

En el caso que se estudia, a partir de los correos electrónicos enviados por la actora -Hecho Probado 10º-, la denuncia formulada por la sección sindical de UGT -Hecho Probado 6º-, los informes de la Inspección de Trabajo aplicables a todas las oficinas punto de Málaga -Hechos Probados 7º, 8º y 9º- y teniendo en cuenta que la demandada no aportó, sin que conste causa justificada, los turnos y horarios de trabajo de los empleados que prestaron servicios en la oficina de La Cañada en los últimos años a pesar haber sido requerida para ello, lo que permite, conforme al artículo 94.2 LRJS , tener por probados los hechos, es posible concluir con la realización de la jornada reflejada en el ordinal 3º de hechos probados(fundamento de derecho segundo, párrafo tercero). A continuación deja constancia de que la empresa ha incumplido de forma reiterada la obligación contenida en el artículo 35.5 ET en relación con los trabajadores que prestan servicios en las oficinas punto, no pudiendo obtener ventaja de su propio incumplimiento(fundamento de derecho segundo, párrafo cuarto). Y luego de precisar que, no obstante, las previsiones del artículo 25.4 del XXII Convenio colectivo de la bancay el repetido acuerdo de 1 de diciembre de 2004, en cuanto a las posibilidades de establecimiento de horarios para el personal directivo, no se establece para los subdirectores (funciones desarrolladas por la actora) un horario diferente al fijado para los gestores, a pesar de lo cual, según antes se ha razonado, el horario pactado en el citado acuerdo de 1 de diciembre de 2004 ha resultado incumplido en el caso de la actora(fundamento de derecho segundo, párrafo quinto), todo lo cual le lleva a reconocer el exceso de jornada reclamado, que considera acreditado (fundamento de derecho segundo, párrafo último).

La Sala ha de mostrase necesariamente de acuerdo con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia en la medida en que, como argüía la parte recurrida, no se trata de reconocer las singularidades que en materia de distribución de tiempo de trabajo puedan afectar a la trabajadora, en tanto subdirectora de la sucursal, y en tanto empleada en un puesto de características singulares, por su ubicación en centros comerciales, las repetidas «Oficinas Punto» y condicionados, por tanto, a la apertura de los mismos. Sino de algo más sencillo: el establecer cuál ha sido el tiempo de servicio de la trabajadora durante el periodo reclamado. En esto resulta absolutamente decisivo el modo en el que la magistrada ha tenido que configurar el relato fáctico, acudiendo a la ficción probatoria autorizada en el artículo 94.2 de la LRJS , por la desatención de la empresa, que no proporcionó al tribunal el detalle horario exigido. La parte recurrida parece ignorar la obligación estatutaria de documentar los excesos de jornada, prevista no sólo en el artículo 35.5 del ET , que cita la sentencia de instancia, sino en el artículo 20º del XXII Convenio colectivo de la banca, relativo a las Horas extraordinarias, en cuyo apartado 4 se establece que las realizadas se registrarán día a día en una libreta individual o sistema similar, visada por el Jefe respectivo. Dicha libreta o documento similar estará a disposición del trabajador, o en su poder, cuando sus características lo permitan.Pero más aún, cuando la empresa, a la hora de formalizar su recurso, procura la eliminación del hecho nuclear de la pretensión, aquel en el que, como se ha dicho, se plasmaba cuál había sido el tiempo de trabajo, pero sin proponer alternativamente cuál había sido, según su criterio, el llevado a cabo por la trabajadora, tiempo de servicio que, como empresario diligente, ha de estar en condiciones de saber. Determinación precisa de las horas trabajadas, en su detalle específico que, de incorporarse a la versión judicial, habría supuesto la estimación del recurso.

Como ha tenido oportunidad de afirmar esta Sala, la carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del artículo 35 del ET , pesa sobre el trabajador, mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual, es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas ( sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2001 [ROJ: STSJ AND 11011/2001 ]).

Es cierto que, en ocasiones, la tesis de la entidad hoy recurrente, defensora de la demostración exhaustiva de los excesos de jornada, a cargo de los trabajadores reclamantes se ha visto refrendada: véanse, si no, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de abril de 2009 [ROJ: STSJ CV 2818/2009 ] y 21 de mayo de 2009 [ROJ: STSJ CV 4097/2009 ]. Pero no es menos cierto que tal tesis se ha rechazado, estimando la reclamación de trabajadores empleados en dichas «Oficinas Punto», en supuesto esencialmente iguales al presente, en los que también la empresa incumplió el deber de documentar las horas extraordinarias, medió la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el juzgador de instancia aplicó aquella ficción probatoria del artículo 94.2 de la LRJS : véase, si no, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 12 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9196/2013 ].

Y si cupiese alguna duda de cuál ha de ser la suerte que merezcan los motivos de infracción formalizados, repárese en la sentencia de esta Sala, de 16 de octubre de 2014 [REC: 944/2014 ], en la que, respecto de otra trabajadora que prestaba servicios en la misma oficina que doña Caridad , uno de cuyos pasajes merece ser reproducido aquí:

... la actora, durante todo el tiempo que ha durado su prestación de servicios para la empresa demandada, realizaba su trabajo en jornada de 62 horas semanales con un horario de 9 a 22 horas de lunes a viernes (con 2 horas de descanso para la comida) y de 10 a 19 horas los sábados (con 2 horas de descanso para la comida), por lo que en el supuesto de autos resultaba evidente que de una manera continuada se estaba excediendo la jornada máxima, por lo que nada impedía a la trabajadora reclamar las horas extraordinarias realizadas desde el momento en que las mismas se devengaban, sin necesidad de esperar a la finalización del año para computar si se había excedido o no la jornada máxima de trabajo, pues ello únicamente ocurrirá en los supuestos de jornada irregularmente distribuida a lo largo del año o en los casos de realización con carácter esporádico de horas extraordinarias, pero no en los casos de realización con carácter habitual y permanente durante toda la relación laboral de una jornada que excedía de la máxima prevista, por lo que la sentencia de instancia no ha infringido precepto alguno al declarar la prescripción de parte de las cantidades reclamadas. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior, la magistrada de instancia, al reconocer el exceso de jornada de la trabajadora, y condenar a la empresa a su abono, no infringió los preceptos citados en el motivo, por lo que el mismo debe ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

DÉCIMO.- Resta dar respuesta a la solicitud efectuada por la parte recurrida en orden a la imposición de la sanción pecuniaria prevista en el artículo 97.3 de la LRJS , norma a la que se remite, en esta fase de recurso, el artículo 235.3 de la misma ley , según la cual la Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del art. 75 y el apartado 3 del art. 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio.Por su parte, ese artículo 97.3, párrafo primero, establece que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, precisando este último precepto que dicha corrección se impondrá de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros,y que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio.

La doctrina judicial elaboradaen interpretación de dicho precepto -y del homónimo de la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL]-, ha expresado que el razonamiento que determinará la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante; y que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia, no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, salvo cuando tal decisión no se considere razonablemente fundada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de4 de octubre de 2001 [ROJ: STS 7557/2001 ]). La temeridad a que alude el precepto procesal de referencia, implica más allá de la falta de tutela jurídica del interés pretendido, bien el conocimiento de la improcedencia de lo reclamado o bien la negligencia de desconocer lo que es notorio, como pueda ser el caso de una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada en el tiempo. Desde otro punto de vista, el concepto de temeridad tiene su radio de acción principal en el ámbito procesal, de forma que la conducta temeraria es aquella que no se ajusta a los cánones de una práctica jurídica dotada de una mínima solvencia, siendo sus manifestaciones más habituales, la producción de engaño o falsedad, la oscuridad deliberada en el planteamiento de las pretensiones, la inducción al error o la provocación de molestias inútiles ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, de14 de julio de 2009 [ROJ: STSJ CV 5706/2009 ]). Así mismo, se ha afirmado que la temeridad y mala fe deben referirse exclusivamente a actitudes procesales, es decir, mantenidas en el procedimiento; y que, sin perjuicio del éxito o fracaso de su pretensión, o mayor o menor fortuna en su argumentación, sólo cabe entenderlas como falta absoluta de sustento de la pretensión o mantenimiento obstinado de la pretensión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de 9 de septiembre de 2004 [ROJ: STSJ AND 4206/2004 ]). Por otro lado, y finalmente, no cabe confundir con temeridad la falta de consistencia jurídica de la demanda, ni tampoco el resultado desfavorable de las resoluciones respecto a las pretensiones, pues tal confusión podría llegar a coartar o limitar el legítimo ejercicio del derecho de acceso a los Tribunales, de obtener la tutela judicial efectiva que con carácter fundamental consagra el artículo 24 de la CE ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de28 de abril de 2014 [ROJ: STSJ M 5494/2014 ]).

En el supuesto sometido a consideración, no cabe duda de que el planteamiento que hace la parte recurrente en su escrito de interposición, en orden a combatir la resolución desfavorable -en la que ha pesado en buena medida su actitud procesal claramente incumplidora de los deberes como las sanciones impuestas por la Autoridad Laboral, a propósito de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto del incumplimiento en materia de documentación de las horas extraordinarias- es más que cuestionable y, desde luego, infructuoso, como se ha razonado en los fundamentos anteriores. Pero de este fracaso no cabe extraer, como lo pretende la parte recurrida, que se esté ante un modo de conducirse que, sea por su temeridad o mala intención, merezca el reproche que se pide para ella, el de la sanción por el incumplimiento de sus deberes procesales por ese concreto actuar.

Lo que sí merece que se subraye en este momento, aun cuando la Sala entienda que no justifica su corrección -que lo sería, llegado el caso, por la vía de los artículos 546.3 y 552 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ]-, son los excesos en los que incurre el letrado responsable de la formalización del recurso, cuando afirma que las expresiones vertidas por la magistrada en el hecho probado 3º «denotan una indiscutible e irrazonable anticipación conceptual del criterio jurídico» (motivo primero); cuando, a propósito de la crítica sobre la conformación de parte del relato judicial en tan sólo la prueba aportada de contrario, sostenga que ello «denota una indiscutible parcialidad» (motivo tercero); o cuando califica de «insólita» la estimación de la demanda (motivo séptimo). Énfasis defensivo, en cierta medida desmedido, a qué dudarlo, que contrasta -debe insistirse- con ese panorama de incumplimientos, que se ha referido anteriormente, y con una sentencia de instancia adecuadamente construida y detalladamente razonada por la magistrada sentenciadora.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Banco de Santander, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 25 de abril de 2014 .

II.- Se impone a dicha sociedad el pago de las costas, que comprenderán los honorarios del letrado don Marcos García Mariscal, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.- Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, y de la cantidad objeto de condena, a la que se le dará el destino que corresponda.

IV.- No ha lugar a la imposición a dicha parte recurrente de la sanción pecuniaria.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07029614; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07029614. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.